有限责任公司股东除名规则之检讨与完善
【编者按】有限公司股东除名问题实务常见，但法律调整尚不周延，本文分析了股东除名的理论与规范困境，并提供了除名规则的完善路径。
再回首 姜育恒 - 往事回味精选Ⅰ
目录
一、引言
二、有限责任公司股东除名决议的类型梳理
三、有限责任公司股东除名的理论与规范困境
四、有限责任公司股东除名规则之完善进路
五、结语
一、引言
有限责任公司能否开除股东、剥夺股东资格,在理论与实践中历来争议颇大。2010年通过的《公司法司法解释(三)》第17条第1款规定:“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持”。一般认为,该款规定为有限责任公司股东除名决议的正当性提供了“司法裁判准则”。然而,司法裁判实践中有关有限责任公司股东除名问题的争议并未因此而消弭。首先,该司法解释条款从文字上看,适用范围十分狭窄,仅针对股东完全拒不履行出资义务或者抽逃全部出资这两种十分极端的情形。其次,对商事实践中常见的基于股权激励、维持有限责任公司人合性需求而作出的股东除名决议是否有效,无论是《公司法》还是其司法解释均未提供规范依据。第三,《公司法司法解释(四)》并未承认公司决议有效确认之诉,实践中有限责任公司决议开除股东后,人民法院不予确认决议效力,在被除名股东拒绝配合变更工商登记的情况下,登记机关往往不敢根据股东会除名决议直接予以变更登记,进而导致股东会除名决议被长期搁置,无法实施。第四,对于除名事由到底是否须经全体股东一致同意并约定在初始章程或者股东协议里,还是可由公司通过多数决方式修改章程增设除名条款,公司章程里未规定除名条款时股东会可否直接对股东进行决议除名,《公司法》及其司法解释未有任何指引。第五,对被除名股东的股东权尤其是公平交易权如何获得保障,亦缺乏统一规则。以上种种,使得有限责任公司股东除名问题成为理论实践中的棘手问题,在《公司法》即将全面修订的立法契机下,重新探讨有限责任公司股东除名规则的理论与规范困境,并探寻其完善进路十分必要。
二、有限责任公司股东除名决议的类型梳理
有限责任公司具有显著的人合性特点,基于此理论界现有论著几乎均是在清除异己股东、维系有限责任公司人合性的语境下探讨有限责任公司股东除名规则。也正是因为如此,股东除名与股东压制经常被视作是一体两面的存在,人民法院、工商登记机关也才会对股东除名决议如此关注。实际上从功能论视角看,有限责任公司股东除名规则不仅仅可以维系公司的人合性,还兼具股权激励、资本管制等多种功能。实践中有限责任公司股东除名决议也是基于不同的功效呈现出显著的类型化特点。
(一)股权激励型股东除名
在传统公司法理论上,股东的义务只有一项,即出资义务。一旦股东依法、依章完全履行了出资义务,他就可以按照出资比例在公司存续期间持续地享有股东权利尤其是分红权益,这是静态股权观念在公司法理论上的体现。这种静态股权观念,最大的弊端是忽视了股东对公司治理的参与、贡献作用,极易导致股东履行完毕出资义务后“躺在出资上睡觉”,公司治理的激励功能得不到发挥。最近几年随着“双创政策”的推进,大量创新创业型有限责任公司涌现出来,这类公司的最大特点是,相对于静态的股东出资而言,公司对人力资本依赖性强。换言之,在这类公司中,股东不仅仅要履行出资义务,更重要的是还要为公司治理决策贡献其人力资本。甚至在有些公司中,股东的资本出资带有象征性色彩,人力出资才是最核心的要素。这些人力资本依赖程度较高的公司,往往具有很强的股权激励需求,不允许股东“躺在出资上睡觉”,股权结构也多具有动态性特点,而股东除名通常被这类公司视作是满足其股权激励需求的最后规制手段,股权激励型股东除名应运而生。所谓股权激励型股东除名,简而言之,就是将股东除名作为股权激励的手段,通过开除离职、不尽职股东,强制收回股权或者强制转让股权等方式,保障公司股权“股尽其用”的股东除名类型。实践中最典型的表现形式就是将股权与员工身份挂钩,在公司章程里规定“人走股留”条款,在员工离职或者被辞退后,由公司股东会决议强制收回其股权。如在最高人民法院发布的第96号指导性案例“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”中,大华餐饮有限公司系由国有企业改制为有限责任公司,其初始《章程》第14条明确规定:“持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的,人走股留,所持股份由企业收购……”。针对该“人走股留”条款的效力,最高人民法院认为,“大华公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作为取得股东身份的依据继而作出'人走股留’的规定,符合有限责任公司封闭性和人合性的特点,亦系公司自治原则的体现,不违反公司法的禁止性规定”。尽管最高人民法院在裁判要旨中以有限责任公司人合性作为说理依据,然而其实案涉“人走股留”条款及以此条款为依据的股东会除名决议,主要目的作用在于股权激励。可以说,第96号指导性案例在一定程度上认可了股权激励型股东除名决议的效力,具有典型的示范意义。
需要解释的是,有观点或许会认为,股权激励与股东除名二者风马牛不相及,因此不存在所谓股权激励型股东除名。其实并非如此,因为股权激励有正向激励和反向激励两种,最好的股权激励方式也应当是公司可以综合运用前述两种激励模式,对股东“奖罚并重”。
(二)资本管制型股东除名
所谓资本管制型股东除名,就是将股东除名规则与公司资本制度连结在一起,对严重违反出资义务的股东,通过股东会决议剥夺其股东资格的一种除名类型。《公司法司法解释(三)》第17条所规定的情形就属于典型的资本管制型股东除名。然而,由于该司法解释第17条所规定的除名条件十分严格,通俗而言即只有在股东“一分钱不出”或者“抽逃得一分钱不剩”的极端情况下,公司股东会才可以剥夺其股东资格,有学者因此而认为第17条属于公司法上的“失权条款”而非“除名条款”。所谓“失权”,即指股东因拒不履行出资义务或者抽逃全部出资而本就不应获得股权,只要确认其不应享有股东资格即可,也就无所谓再开除其股东资格的问题了。然而,其实从结果上看,“失权”与“除名”并无实质性差别。况且,资本认缴制下,股东身份的获得并不以实际出资为必要,“失权”规则的法定性色彩已经相当淡化,与体现公司自治性的股东除名规则并无内在差异。如果说《公司法司法解释(三)》第17条所针对的是法定资本管制型股东除名。那么除此之外,公司还可以通过章程规定自治性的股东除名条款。如在公司章程中规定,“章程规定的出资期限届满后,经两次催告,无正当理由拒不履行出资义务的,公司股东会可决议剥夺其股东资格”。该类公司章程自治条款,实际上扩大了《公司法司法解释(三)》第17条的适用范围,该类条款是否有效,争议颇大。不过针对资本管制型股东除名,北京市第二中级人民法院审理的“黑龙江农垦完达山贸易有限公司与王斌力等公司决议效力确认纠纷”一案非常具有启发意义。该案中公司股东会决议并未直接剥夺未完全履行出资义务的股东之股东资格,而是剥夺其未出资部分的股权比例,即按照实缴出资比例重新分配其所持股权。北京市第二中级人民法院认为,该决议不违反法律、行政法规的强制性规定,亦未侵犯股东固有权,体现了权利义务相对等原则,属有效决议。应该说本案中将剥夺股东权与剥夺股东资格相分离的做法,既没有突破《公司法司法解释(三)》第17条设定的除名范围,又可以达到处罚违反出资义务的股东的目的,除权而不除名,体现了权利结构分离思维。
(三)“清除异己”型股东除名
有限责任公司股东除名,一般被认为是公司施加于股东身上的一种处罚,即“除名罚”,也称之为“社团罚”。在所有的处罚措施中,“除名罚”被认为是最后之终极手段,非到万不得已,不得用之。基于“除名罚”的最后威慑功能,在传统公司法理论上,其一般被当作清除公司内部异己分子、维系有限责任公司人合性的必要手段。迄今公司法理论界有关有限责任公司股东除名问题的探讨也基本是针对以“清除异己”为目的的股东除名。“清除异己”型股东除名在司法裁判实践中极易引发争议。原因为:第一,“清除异己”型股东除名的章程依据通常具有事后性。不像股权激励型股东除名条款往往在公司成立之初就在公司的初始章程中予以规定,因为公司成立之初的和睦氛围,“清除异己”型股东除名条款通常不会预见性地规定在公司章程之中。而是在公司治理经营期间,因股东之间积怨已久,彼此之间才会萌生“除之而后快”的想法,因此这类除名条款多是出现在章程修订案中。不同于初始《章程》,修订案中的除名条款通常难以获得被除名股东的支持,并且带有明显的针对性,有股东压制的嫌疑,极易诱发效力争议。第二,“清除异己”型股东除名通常应当以被除名股东有重大过错为除名之前提,且须为必要之最后手段。但是在司法裁判实践中,被除名股东的过错行为是否构成重大事由、除名是否为最后不得不为之手段,通常见仁见智,观点不一。尤其是对于公司这类长期性、持续性组织而言,股东之间的矛盾通常是日积月累形成,很难说过错完全在其中某一方,公司方的举证难度非常大,正因为如此,无论是人民法院还是工商登记管理机关对“清除异己”型股东除名均持非常谨慎甚至是不予支持的立场。
需要说明的是,资本管制型股东除名与“清除异己”型股东除名之间虽有所交叉,如通常违反出资责任的股东也会对公司的人合性造成伤害。然而,二者并不可相互替代,资本管制型股东除名重在维护公司的资合性价值,而“清除异己”型股东除名则主要是为了维系公司的人合性价值,这是二者的根本区别。
三、有限责任公司股东除名的理论与规范困境
(一)股东“除名罚”的性质不明
一般认为,有限责任公司开除股东,是公司对股东施加的一种处罚措施,有点类似于行政处罚。根据民商法原理,公司与股东之间为平等的民商事主体,而处罚一般是地位不对等的一方施加于另一方,通常情况下一方民商事主体无权对另一方施加惩罚。民商事主体彼此之间施加惩罚的正当性条件,是被惩罚一方的事前允诺,即事先必须在合同、协议、章程里做出明确约定、征得被处罚一方事前同意,处罚措施方才有效,这也就是所谓的“合同罚”。在当前的司法裁判实践中,部分人民法院对于有限责任公司股东除名问题,坚持“合同罚”的裁判立场,即股东会作出的除名决议必须以公司《章程》中事先明确规定的除名条款作为处罚依据,并且《章程》应为初始《章程》,或者虽为《章程修订案》,但是在修订该《章程》条款的股东会决议中被除名股东投的是赞成票,否则公司无权开除股东。这一态度立场在最高人民法院发布的公报案例、指导性案例中均得到不同程度的体现。在2012年最高人民法院发布的公报案例“南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷案”中,人民法院认为股东会可以对股东施加处罚,但是必须事先在公司章程中规定明确的处罚标准和幅度,否则股东会作出的处罚决议无效。在2018年最高人民法院发布的指导性案例第96号“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”中,人民法院认为,“依照《公司法》第二十五条第二款'股东应当在公司章程上签名、盖章’的规定,有限公司章程系公司设立时全体股东一致同意并对公司及全体股东产生约束力的规则性文件,宋文军在公司章程上签名的行为,应视为其对前述规定的认可和同意,该章程对大华公司及宋文军均产生约束力”。在该裁判文书说理中,法院特意强调了案涉《章程》系全体股东一致同意通过,反映的也是“合同罚”的思维认识。然而,对于“除名罚”的“合同罚”定性,弊端相当明显。具体而言,第一,与公司治理实践相悖离。在实践中,有限责任公司创立时,其初始《章程》经常是为了满足工商登记备案之需而仓促制定,再加上创业股东彼此间之间众志成城的创业初心,通常并不会在初始《章程》里约定除名条款。一般只有在公司经营了一定时期以后,股东彼此间逐渐出现冲突和间隙,公司及股东才意识到除名机制的重要性,而此时只能通过修改《章程》的办法增加除名条款,对“除名罚”的“合同罚”定位则会将大量的《章程修订案》中的除名条款暴露在无效风险之中,与鼓励公司章程自治的公司法理念定位相左。第二,根据“合同罚”的性质定位,公司章程中的股东除名条款仅对事先同意这类条款的股东有效,对反对股东无效,就会出现同样一个《章程》、同样一个条款对公司内部不同股东发生不同效力的尴尬局面。第三,在公司经营存续期间,若某股东的存在已经严重影响到整个公司的存亡,此时修订《章程》增加除名条款,该股东势必会在股东会决议中投反对票,按照“合同罚”的定性,则公司很难将其除名,这就出现异己股东以个人利益挟持公司整体利益的现象而与公司法的团体法定位不符。因此,有限责任公司股东“除名罚”的性质定位到底是“合同罚”还是“社团罚”抑或其他性质,对于除名决议效力的认定至关重要。
(二)公司决议有效确认之诉缺失
《公司法》第22条规定了公司决议内容违法无效、程序违法可撤销的公司决议“二分法”规则体系,2017年9月开始实施的《公司法司法解释(四)》在《公司法》第22条基础之上进一步丰富完善了公司决议规则,增加了公司决议不成立规则和决议瑕疵裁量驳回规则。遗憾的是,最终通过的司法解释删除了原草案中关于公司决议效力确认之诉的规定。可能的原因是:第一,《公司法司法解释(四)》基本坚持公司决议系特殊法律行为的理论立场,与《民法总则》第134条保持了规则上的体系一致性。根据私法自治原则,法律行为成立就生效,其效力不需要国家机关的确认,同理公司决议的效力,也不需要人民法院的确认,原则上决议作出就生效,因此不需要有公司决议有效确认之诉。第二,如果存在公司决议有效确认之诉,极易诱发滥诉风险。大量的公司股东(大)会、董事会决议会通过司法确认的方式强化其效力,人民法院可能会沦为公司决议的背书、公证部门。第三,商业机会稍纵即逝、商业决策讲究效率性,增设公司决议效力确认之诉,会延长公司的经营决策周期,不利于商事交易便捷。
但是具体到股东除名决议问题上,因公司决议效力确认之诉的缺失,给公司开除股东带来诸多不便。具体而言:第一,有限责任公司开除股东并非是由公司股东会决议一除了之,还需要变更股东名册和工商登记,尤其是后者尤为关键。但是在现有的公司决议瑕疵规则之下,公司股东会作出除名决议后,被除名股东一般拒绝配合变更登记,人民法院又拒绝受理除名决议有效确认之诉。公司仅凭股东会决议文件申请变更工商登记,登记机关一般不予受理,这就致使股东会除名决议被搁置最终无法得到实现,公司治理矛盾、僵局不能及时被有效化解。第二,理论上,被除名股东可能会向人民法院起诉请求确认除名决议无效,而人民法院在审查后若发现决议并不存在无效情形,则会驳回被除名股东给诉讼请求,进而间接确认了除名决议的效力。但是实践中,很大一部分被除名股东的做法是对除名决议置之不理,继续要求行使各项股东权利,导致公司不仅无法将其除名,还要被其反复纠缠,不胜其烦。第三,实践中部分被除名股东是以股东会决议程序违法为由向人民法院提起决议撤销之诉。根据《公司法司法解释(四)》第2条的规定,原告提起股东会决议撤销之诉时应当具有股东资格。而根据现有的决议成立即生效的决议效力规则,除名决议作出后即生效,被除名股东就丧失了股东资格,应当无权提起股东会决议撤销之诉。进而致使公司无法顺利开除股东,股东也难以依法保障自身权益。
其实尽管《公司法司法解释(四)》未规定决议有效确认之诉,并且司法解释的起草者在司法解释的理解与适用说明中亦阐释了未规定决议有效确认之诉的理由,但是实践中仍旧有部分人民法院变通性地受理该类案件,并对决议的有效性作出确认。具体而言,法院受理该类案件的理由如下:第一,尽管《公司法》及《公司法司法解释(四)》均没有规定决议有效确认之诉,但是也没有明确禁止人民法院受理此类纠纷,并且《民事案件案由规定》中使用的也是“公司决议效力确认纠纷”这样的文字表述,因此人民法院基于自由裁量规则受理此类案件并不违法。第二,在此类纠纷中作为原告的公司方具备诉的利益。因为一旦被除名股东不配合公司除名决议执行,则公司治理就会陷入无休止的争执之中,给公司利益造成损害,所以公司方具备提起诉讼的诉的利益。该种裁判思路值得推崇,不过囿于立法规则的缺失,法院受理或者拒绝受理此类案件似乎均可找寻到合法依据,同案不同判现象不可避免地会出现,进而影响司法裁判的公信力。
(三)除名决议具体规则不尽完善
有限责任公司股东除名决议不同于普通决议,有其特殊之处,但是现行《公司法》及几部司法解释对这类股东会决议均未有特别之规定,进而导致实践中股东除名决议的混乱局面。具体而言:第一,实在法及司法解释对有限责任公司股东除名事由未有指引性规定。《公司法》是规范标准格式合同文本,具有很强的示范性,所以公司法也被称为“示范公司法”。股东除名作为对公司“最后之处罚手段”,对股东权益、公司治理的影响甚大,在哪些情况下公司可以开除股东——除名事由,现行《公司法》应有最低限度的引导、列举性规定,以给有限责任公司制定自己的除名规则时提供一套最基本的选择框架,也可以避免实践中公司肆意开除股东、借助除名机制压制中小股东权益的情况出现。第二,股东除名决议程序规定不明。在公司法上,股东会决议方式有资本多数决和人头多数决之分,通常情况下股东会决议实行资本多数决,但是个别情况下采用人头多数决,如有限责任公司股东对外转让股权中的“其他股东过半数同意”其实就是一个“实质的人头多数决”。那么,股东除名到底采用资本多数决规则,还是人头多数决规则,扑朔迷离。此外,根据表决原理,被除名股东在除名决议中应当不享有表决权,即表决权回避。但是现行《公司法》中仅第16条有关公司担保的规则明确规定了表决权回避情形,其他条款并未有表决权回避之规定。此时,若公司《章程》中也没有表决权回避之规定,在除名决议中被除名股东的表决权到底能否被“排除”,规则不明。第三,被除名股东股权作价规则不明。实践中,部分公司尤其是集体所有制企业、国有企业改制而来的有限责任公司,容易把股东除名作为减轻企业负担的一种手段,在开除股东时,股东的公平交易权无法获得保障。股价作价方法多种多样,在股东除名纠纷案例中,比较常见的作价方式是直接按照股东的原始出资计价,而实际上公司经过长期经营,股权价值早已远超其对应的出资数额,按照原始出资作价,其实是对被除名股东股权的变相剥夺。目前《公司法》及其司法解释对股权作价方式均无任何规定,同时股权作价不合理时除名决议效力是否受影响,亦有待进一步探讨。
四、有限责任公司股东除名规则之完善进路
(一)明晰“除名罚”的“社团罚”属性
对有限责任公司股东“除名罚”的“合同罚”定位,其实是大民法、合同法思维在公司法领域的不当扩张。“合同罚”的核心特点是以股东个人意志作为股东除名的正当性依据,个人主义色彩十分浓重。对此,蒋大兴教授提出股东会处罚既包含“合同罚”,也包含“社团罚”,前者依据股东协议、初始章程来设定,后者依照章程修订案设定,两类性质的处罚在公司内部均可同时存在,而非非此即彼的关系。我们认为,应当明确“除名罚”的“社团罚”属性。理由如下:第一,尽管公司治理中存在着初始《章程》《股东协议》等“完全合意”文件,但是“完全合意”并不是公司治理决策的常态,多数决定才是公司治理决策的常态,其实更进一步可以说“完全合意”是多数决定的极端情形,可以将其视作是全票通过的多数决定。从实然层面来看,即使是初始《章程》,其“完全合意”也仅仅停留在理论层面,实践中初创公司《章程草案》通常由某一股东或者律师事务所提供,股东彼此间协商修改一下即提交给登记机关,初始章程数十、上百条条文不可能得到“完全合意”,最终通过的初始《章程》文本其实不过是全体股东意志整合后的团体意思,而非各个股东的“完全合意”。所以,无论是《章程修订案》,还是初始《章程》,其实都是整合的“社团意志”,依托于公司章程的“除名罚”应为“社团罚”。第二,公司法本身的发展经历了一个由“契约法”到“组织法”的变迁过程,公司法系“组织法”“团体法”已经成为共识,有限责任公司股东“除名罚”的“社团罚”定位契合了公司法的“组织法”特性。第三,从实践操作层面来看,“社团罚”的定性之下,只要公司基于整体利益考虑,并且有必要对特定股东采取除名措施,而不论被除名股东本身是否同意,公司均可将其除名,这极大地降低了股东除名决议的合法性风险,可以有效防止被除名股东的个人主义道德风险。明确“除名罚”的“社团罚”属性,意味着:第一,初始《章程》《章程修订案》、全体股东一体订立的股东协议中的除名条款具有效力规则上的一致性,股东合意不再是判断除名决议是否有效的裁判依据。第二,股东会除名决议效力之考察,由形式审查转换为实质判断,即由审查是否事先征得被除名股东对除名依据的同意转换为审查股东除名之手段和目的之间有无密切的关联性、是否有开除股东的必要性、是否存在借助除名机制为股东压制行为的情况等因素,并在相关证据材料达到盖然性占优的标准下,对股东会除名决议效力作出综合判断。如根据《德国资合公司法》规定,“有限责任公司股东除名须对所有情况进行综合评价,在整个过程中,多个各自单独并不构成股东除名充分理由的因素综合起来可能构成充分理由”。在司法裁判实践中,部分有限责任公司以维护公司人合性作为设定股东除名规则、通过股东会对股东实施除名罚的理由。尤其是如果公司的初始《章程》里事先规定了明确的处罚标准和幅度时,人民法院一般不会否决除名决议的效力。因为在人民法院看来,有限责任公司基于维系公司治理人合性的需求制定并实施除名规则,是其内部自治问题,并且该种规则的制定事先征得了被股东的同意,在无其他影响除名决议效力事由的情况下,人民法院没有必要介入公司自治问题。尤其是若立法承认了除名罚的“社团罚”属性,则即使除名规则是规定于《章程修订案》中、并未获得被除名股东的同意,人民法院亦可能不愿意轻易否定决议效力。然而,这其实是走向了与个人主义裁判逻辑相对的另一个裁判极端,人合性也好公司自治也罢,均应有当然之必要性才能达到开除股东的条件,若不考虑除名罚设置的必要性、合目的性,则除名罚极有可能沦为公司内部实施股东压制的手段,因此笔者主张对于除名决议的效力判定,人民法院不应仅仅作形式审查,而是要进行实质判断。楼秋然博士针对有限责任公司章程设限股权转让问题做过实证研究发现,在此类纠纷中,人民法院亦是倾向于认定公司以维系人合性为因由所采取的限制转股措施为有效,而对股权的自由转让属性关注不多,其针对此类纠纷指出,人民法院应当着重审查限制股权转让措施的合理性,该观点与本文立场道理相通。
(二)增设股东会除名决议有效确认之诉
如前文所述,《公司法司法解释(四)》经过综合考量后删除了“草案”中关于公司决议有效确认之诉的规定。然而,从司法裁判实践的情况来看,对公司决议有效确认之诉不宜“一刀切”地不予受理,有必要设置股东会除名决议有效确认之诉。因为,一方面,股东除名事宜属于重大事宜,如若不经司法确认就可以开除股东,将有可能导致实践中大股东肆意开除异议股东的情况,危及股东民主的公司治理根基。另一方面,增设股东会除名决议有效确认之诉,可以尽快结束股权变动的不稳定状态,维护公司治理的人合性、稳定性。具体而言,股东会除名决议有效确认之诉可作以下设置。第一,有限责任公司应于股东会除名决议作出后30日内向人民法院提起除名决议有效确认之诉,并向人民法院提交除名决议的法定或者公司章程规定的除名依据、除名事由以及除名之必要性的证据材料,由人民法院进行审查。第二,若公司股东会被符合除名条件的大股东所控制,无法对其作出除名决议,则其他股东可直接向人民法院提起诉讼,请求人民法院判令公司开除该大股东。这样可以避免股东会除名决议只针对小股东、不针对大股东的不公平现象。第三,被除名股东可通过提供证据证明股东会除名决议存在下述情形而请求人民法院确认除名决议无效,具体而言:1.股东会除名决议缺乏公司法、公司章程或者股东协议规定、约定的除名依据,股东会决议又标准不明的;2.股东会决议提交的除名事由未满足除名条件;3.股东会除名决议带有明显的可为理性第三人所察觉的股东压制意图;4.股东会除名决议存在其他内容、程序瑕疵,或者不符合决议成立要件。第四,公司《章程》《股东协议》不可以事前“排除”股东会除名决议有效确认之诉。也就是说,为了避免大股东事前诱使中小股东在公司章程、股东协议里放弃除名决议有效确认之诉的诉讼权利,应将该确认之诉设置为不可变更的法定程序。第五,公司应于人民法院的除名判决作出后向登记机关申请变更股权登记,超过3个月未向登记机关提出变更申请的,除名判决自动失去效力。之所以确立一个除名判决失效规则,主要是基于以下考虑:一方面除名判决失效规则可以敦促公司方面尽快变更工商登记,结束股权关系的不稳定状态,使公司恢复到正常的人合性氛围,并避免给第三人的信赖利益带来损害。另一方面,若公司超过3个月仍未申请变更登记,则说明被除名股东的存在并没有真正影响到公司的人合性维护、股权激励等目标,也就丧失了将股东除名的必要性条件。
针对人民法院到底如何认定股东会除名决议有效的问题,按照常规的决议效力认定程序,人民法院应审查股东会决议内容、程序是否合法;审查除名决议是否满足除名事由之规定、约定、是否符合比例原则等等。但是在除名决议中,仅仅满足前述要件,尚不足以认定决议有效。因为,除名决议中至关重要的一点是,公司是否向被除名股东公平地支付了股权对价以及其他补偿费用。若在公司方尚未支付股权对价和补偿费用的情况下,就认定除名决议有效,公司就可以直接凭借人民法院的判决向工商登记机关申请变更登记,被除名股东的权益可能无法获得充分保障。并且,在股东除名决议法律关系中,被除名股东是弱势一方,其权利应该得到优先或者倾斜性保障,据此笔者认为应当将公司方是否支付股权对价和相应补偿费用作为认定除名决议是否有效的标准之一,在公司未履行前述义务的情况下,不宜认定除名决议有效。对于被除名股东拒不接收价款和补偿费用的情形,公司可将其提存。
(三)股东会除名决议具体规则之明晰
1.除名事由的规则构造。应借助此次《公司法》全面修订的契机,对股东除名事由由公司法进行示范性规定。即由公司法条文以“列举加兜底性条款”的方式,明确规定股东除名的法定重大事由,以供公司制定章程除名条款参考。具体而言,下列事由可纳入股东除名的“重大事由”:1.有出资能力,但是未在公司章程规定的出资期限内完全履行股东出资义务,经公司催告两次,在合理期间内无正当理由拒不履行出资补足义务的股东。此种情形之下,拒不补足出资的股东在其他股东那里已经丧失了信用,公司的人合性已然受损,与其剥夺其未出资部分的股权,不如允许公司直接将其除名。因此,对该类股东,公司可对其决议除名,当然亦可仅收回其未出资部分的股权比例。2. 在公司经营期间,实施同业竞争、泄露公司商业秘密及其他违反对公司忠实义务之行为,并给公司利益、声誉造成严重损害的。3.公司股东彼此之间已经完全丧失信任、人合性已经不可修复,对前述状况出现负有主要过错的股东。关于该种情形,《德国资合公司法》也有类似规定,理由是在公司人合性已然丧失的情况下,允许公司开除主要过错方股东要比解散公司更具有经济成本优势。4. 持有激励性股权的员工离职、被公司正当解聘或者丧失激励性股权持有条件的,也就是所谓的“人走股留”情形。但是此处所指的激励性股权,并不包含员工自己出资认购的公司股权。5.其他情形。需要明确的是,存在前述5种情形时,仅仅是特定股东之行为、情形满足了被公司除名的条件,但最终是否被除名则属于有限责任公司自治问题。前述5种情形,仅具有示范性作用,到底是否满足除名条件,还应由人民法院在案件审理中结合具体情形作出实质判断。有一个争议性问题是除名事由是否应当以被除名股东存在过错为要件。对该问题,德国《公司法》明确规定,除名不需要以被除名股东有过错为其要件,甚至是年老、岗位变动、丧失特定资格等原因均可被公司设定为除名条件。但是笔者认为,我国《公司法》修订不宜参考德国模式,应当明确一般情况下除名事由须以被除名股东存在重大过失为条件,特殊情形除外,如基于股权激励需求除外。原因如下:第一,目前中国有限责任公司的整体内部治理生态并不理想,股东压制现象具有一定程度上的普遍性,若在一般性层面允许公司不以被除名股东过失为前提将其开除,无疑会导致有限责任公司中小股东特别是异议股东的生存境遇恶化。第二,股东除名应为最后不得已之手段,若被除名股东并无重大过失,在司法裁判中公司方一般很难证明决议除名的必要性,至少在情理上很难为一般理性第三人所接受。第三,有观点或许会认为,既然公司章程规定了除名条件,尤其是既然股东事先同意了除名规则,就无需再考量被除名股东是否有重大过失,只要符合除名条件即可,这也是股东作为理性人意思自治的体现。但是公司不同于合同,在合同关系上基于彼此之间的博弈性关系定位,当事人的选择一般会比较理性。公司则不然,公司成立时基于众志成城的创业激情、股东对彼此间感情的过分信赖,导致其对除名规则会抱有乐观态度,或者认为自己定然不会出现此类被除名情况,或者认为“凡事好商量”,因此其判断能力并非总是符合理性人假设,以重大过失作为除名之要件,可以降低公司、股东的非理性决策成本。
股东会除名决议是否必须以公司《章程》中存在明确的除名条款为其效力依据呢?2012年最高人民法院公报案例“南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷案”对此持肯定态度,即股东会可以对股东施加处罚,但是必须事前在公司《章程》中规定明确的处罚标准和幅度,否则决议无效。该案的主审法官认为,《公司法》第37条针对有限责任公司股东会规定了十一项职权,但是对股东的处罚权并不在其中,也就是说处罚、开除股东不是有限责任公司股东会的法定权限。这种情况下,股东会若要处罚、开除股东就必须根据第37条最后一项实施,即由公司《章程》事先对该项权能作出规定,然后再由股东会作出处罚、除名决议。不然,处罚、除名决议于法无据,决议无效。对此,笔者认为,这种观点是将股东会处罚权等同于行政处罚,遵循的是法定授权与行政限权原则,但是公司并不是行政机关,它是民事主体,有关股东会的具体职权设置问题,原则上属于有限责任公司自治问题,二者逻辑完全不一样。所以,笔者认为,即使公司《章程》未对股东除名问题提前作出规定,在必要的情况下,公司股东会亦可以直接以决议形式开除股东。因为,一方面既然股东会拥有修改公司《章程》的权力,那么股东会决议就等于实质性地修改《章程》,增加了除名条款。另一方面,公司《章程》是公共性文件,修改《章程》的股东会决议不适用表决权排除规则,因为若符合被除名条件的股东对《章程》修订案投反对票,则《章程》将无法获得通过,股东除名决议无法被实施。而径直由股东会作出除名决议,则可排除被除名股东表决权,更具可操作性。
2. 除名前置程序的设计。《公司法司法解释(三)》第17条针对股东拒不履行出资义务或者股东抽逃全部出资两种除名情形,规定了一个催告程序,经公司催告,股东在特定期间内仍未缴纳或者返还出资的,公司可将其决议除名。第17条关于催告程序的规定,十分必要。笔者认为,应将催告程序设置为股东除名规则的法定前置程序,并设置1个月的等待期间,在1个月的等待期间内被除名股东享有质询权,可向公司提交书面质询材料,一个月的等待期间经过后公司方可启动股东会决议除名程序。理由如下:第一,催告程序相当于“冷静期”,可以为有限责任公司的人合性关系创造一个协商补救空间,若在催告期间内被除名股东积极配合公司、改正不当行为或者协商采取其他更优方案,则实无必要继续使用除名这一最后之手段。第二,可以避免“突袭式除名”,实践中“突袭式除名”的情况经常发生,通常是股东彼此之间因为其他利益纷争或者决策分歧而出现矛盾,一方或者多方股东在纷争的关键时点上通过公司股东会对其他股东实施除名以消除障碍。此类除名决议与其说是为了维系公司人合性和整体利益,不如说是滥用多数决规则,而催告程序的存在可以给予被除名股东以反应和防御时间,有利于保护异议股东权利。
3. 关于股东会除名决议表决规则如何设置的问题。有观点认为,股东除名关乎有限责任公司的人合性,因此除名决议应当适用人头多数决。另有观点认为,尽管股东除名系人合性问题,但是为了避免出现小股东可以肆意开除大股东而背离公司资本制度的尴尬局面,应当同时采用资本多数决、人头多数决规则,两种决议方式均过半数通过,决议才能有效。本文认为,应当根据股东除名的不同类型采用不同的表决方式。(1)资本管制型股东除名,重在倒逼股东履行出资义务,具有显著的资合性特点,应当适用资本多数决的表决方式。(2)股权激励型股东除名,其实反映的是资本所有者对人力所有者的激励,体现的仍旧是公司的资合性特点,因此也应当适用资本多数决的表决方式。(3)“清除异己”型股东除名满足的是公司治理的人合性需求,应当适用人头多数决。鉴于股东除名关乎被除名股东的根本利益,无论是资本多数决还是人头多数决,均指绝对多数决,即三分之二以上通过。关于被除名股东是否拥有表决权的问题,尽管现行《公司法》及司法解释对此均未明确规定表决权回避规则,但是基于公司法之一般法理,被除名股东当然地不应享有表决权,而不论《公司法》、公司《章程》是否事先予以明确排除。不过,尽管被除名股东不享有表决权,但是被除名股东有权参加股东会会议,股东会会议必须依法、依章事先通知被除名股东参加,被除名股东在股东会会议上享有质询答辩权,公司方应向股东作出释明。若被除名股东未被通知参会,则股东会除名决议属于可撤销决议。
4. 关于股东除名决议中的股权作价及补偿费用问题。目前实践中常用的作价方案有:(1)按照出资额作价;(2)按照除名决议作出时公司净资产占比作价;(3)协商作价。按照净资产占比的作价方式,最为公平,一般不会引发纠纷。协商作价体现了意思自治原则,人民法院也没有干预介入的必要性。争议最大的是按照出资额作价,有侵害被除名股东股东权的风险。对于按照出资额作价方式,争议通常发生于出资额显著低于除名决议作出时公司净资产占比的时候。对于这种情形,笔者认为除非被除名股东在决议作出时明确表示接受该作价方案,否则除名决议因侵犯股东权而无效。有观点或许认为,如果公司章程中事先明确规定了按照出资额作价,除名决议根据《章程》作出,应为有效。笔者认为,即使公司《章程》中事先有明确规定,也不能当然地认定为作价方案与决议有效。因为,开除股东已经是对股东施加的最严厉处罚,这一处罚必须以保证被除名股东的公平交易权为前提。在股东除名问题上,公司方与被除名股东已然不是平等的民事主体关系,双方的地位、实力已经出现了强弱分化,股东的事前同意并不能被理解为充分的意思自治,人民法院应当对作价方案的公平性进行实质审查。
此外,关于有限责任公司开除股东是否需要在支付股权转让价款之外向股东支付补偿费用的问题,意见不一。笔者认为,这个问题不应一概而论,应区分不同情形。在资本管制型、“清除异己”型股东除名类型中,被除名股东系因为其自身的过错行为才导致公司将其除名,此时公司仅按照公平标准向其支付股权价款已经具备合理性,若再给予其补偿费用,近乎等同于奖励其过错行为,因此这两类决议除名情形下,公司不需要支付补偿费用。不过若公司希望通过给予其补偿费用的方式尽快将其逐出公司,在不违反公司资本制度的情况下,人民法院不宜干预。股权激励型股东除名则不然,它产生于公司基于效率目的的战略性设计,在这类除名中并不全然要求被除名股东自身有过错行为发生,实践中极有可能的情形是公司基于整体的发展规划需要不得不牺牲掉某部分股东的特定权益而将其除名。这种情况下,被除名股东并无过错,仅仅支付股权对价并不能完全补偿其损失,至少其在公司未来发展壮大后的机会利益没法得到弥补,因此对于这种情形下的决议除名,公司应当向被除名股东支付相应补偿费用,才能彰显公司法的衡平精神。
五、结语
在互联网时代,现代公司的人力因素、人合性因素的重要性不断被凸显出来。这一变化,反映在有限责任公司治理中,具体体现为股权结构的动态调整需求不断被强化,“对赌协议”、股权激励、股东除名等等均是股权结构动态化的体现。但是我们现有的整套公司法制度体系主要是以静态股权结构为调整对象作的立法设计,重在保护“静的股东产权”,在某些方面已经不能满足公司治理的制度需求,股东除名规则就是其一。借助当下优化营商制度环境、全面修订《公司法》的契机,对有限责任公司股东除名机制的功效、类型特点、规则障碍、裁判方法和完善进路做针对性探讨,十分必要。
作者简介:吴芳,四川师范大学法学院副教授、法学博士。
本文载《现代法学》2021年第2期
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