云亭法评|公司高管与本公司订立合同,公司如何要求高管承担责任?
公司高管与本公司订立合同，公司如何要求高管承担责任？
作者/ 张德荣 王静澄 阮笛（北京云亭律师事务所）
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公司高管与本公司订立合同，公司如何要求高管承担责任？尤其是，公司行使归入权是否以该交易行为给公司造成实际损失为前提？还是只要高管因该交易行为获得实际收入，公司就有权行使归入权？实际收入的证明责任又由谁来承担？本文案例涉及的问题十分全面，或可从中得到启发。
裁判要旨
公司行使归入权，并不以董事、高级管理人员的交易行为给公司造成损失为前提。归入权的行使对象，应当是公司高管获得的实际收入。公司对高管的有关收入负有举证责任。
案情简介
一、谢芳在2012年6月1日至2013年7月15日期间担任乐辉公司总经理。
二、2012年2月22日，信好公司成立，谢芳出资80万元，持股比例为80%。谢芳在担任乐辉公司总经理期间，未将该情况告知乐辉公司股东。
三、2012年10月30日至2013年8月27日期间，信好公司与乐辉公司存在多次交易往来，由乐辉公司向信好公司销售医疗器械，信好公司通过转卖该批商品等获利148947.87元。
四、乐辉公司以谢芳违反自我交易禁止性规定为由提起诉讼，请求判令谢芳因案涉交易所得收入归乐辉公司所有。
五、一审法院认为，尽管谢芳系信好公司股东，但并未在本质上改变乐辉公司与信好公司原有的利益格局，乐辉公司亦未提供证据证明谢芳的行为篡夺了乐辉公司的商业机会，并损害了乐辉公司的商业利益。因此不能认定谢芳在乐辉公司任总经理期间存在自我交易行为。最终判决驳回乐辉公司的诉讼请求。
六、二审法院认为，尽管谢芳的行为违反了公司高级管理人员应尽的忠实义务，但乐辉公司无证据证明其向信好公司销售的医疗器械价格低于其向其他公司销售的价格，也没有证据证明谢芳因此受益或乐辉公司因此受到了损害或损失。最终判决不予支持乐辉公司主张归入权的诉请。
七、再审江苏省高院认为，归入权的行使对象，应当是公司高管获得的实际收入。只要高管的交易行为违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，其与公司进行交易获得收入即应归公司所有。最终判决乐辉公司可以对谢芳的实际收入（具体为信好公司因案涉交易所获总利润的80%）行使归入权。
裁判要点
谢芳作为乐辉公司的高级管理人员，未经乐辉公司股东会同意，以其担任股东的信好公司与乐辉公司进行交易所获得收入，均应归乐辉公司所有。谢芳在信好公司所占股份比例为80%，则其从涉案交易中可获利益为信好公司通过销售涉案产品所获利润的80%。
实务经验总结
一、对于公司而言，尽管法律明确规定了公司高管的忠实义务与勤勉义务，以及用于公司救济的归入权。但在实践中公司行使归入权时，因对高管的有关收入负有举证责任，公司在确定追偿数额时往往遇到阻碍。对此，公司可以采取以下措施预防风险：
1.在章程或与高管单独签订的协议中具体规定公司高管的竞业禁止义务，尤其对法律中较有争议的“商业机会”、“同类的业务”等概念进行明确规定与范围划定。
2.与公司高管约定其从事经营公司同类业务时的违约责任并明确赔偿金额的计算方式，但需要注意金额不能超出合理范围，否则有被法院认定违约金过高的风险。
3.当公司因高管的自我交易行为遭受损失时，可主张行使归入权，但需就公司高管等的实际收入承担举证责任；与此同时，公司也可就其所受损失主张损害赔偿，但也需就其所受损失的具体金额，公司高管的侵权行为以及两者的因果关系承担举证责任。公司可以根据自身举证的难易情况，选择不同的诉讼策略。
二、对于公司高管而言，要履行自己对公司的忠实义务，不能利用职权获取私利或损害公司利益。尤其对于自己主管的交易行为，要严格遵守公司章程的规定，重大交易要及时通过股东会或股东大会的决策程序，避免之后被公司行使归入权。
公司高管想要自主经营与公司同类业务的，务必事先辞去公司的高管职务，同时注意保留相关的股东会决议等证据，以防将来被公司追究的风险。
三、对于公司的员工、董事而言，要时刻注意自身的职位性质，是否被公司章程或其他协议认定为公司高管，或者自身是否实际在行使公司高管的职能。一旦被认定为公司高管，即负有竞业禁止等忠实义务与勤勉义务。
相关法律规定
《中华人民共和国公司法》
第一百四十七条第一款 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
第一百四十八条第一款第四项、第五项及第二款 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
法院判决
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款，第一百四十八条的规定，公司行使归入权，并不以董事、高级管理人员的交易行为获得溢出利益，或者其行为给公司造成损害或损失为前提。只要董事、高级管理人员的交易行为违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，其与公司进行交易获得收入即应归公司所有。本案中，谢芳作为乐辉公司的高级管理人员，未经乐辉公司股东会、股东大会同意，以其担任股东的信好公司与乐辉公司进行交易所获得收入，均应归乐辉公司所有。
谢芳及信好公司为证明其销售涉案药品的获利，根据其2012年10月至2013年8月期间共计217张销售发票所做统计表格，可以证明涉案药品的销售去向及销售价格，最终亦可由此确定谢芳及信好公司从涉案药品销售中的获利。故对该证据的关联性本院予以确认。
……
据此，本院认定信好公司通过销售涉案产品所获利润为：114274.29+6070.55+28603.03=148947.87元。谢芳在信好公司所占股份比例为80%，则其从涉案交易中可获利益为：148947.87x80%=119158.30元，乐辉公司对该部分收入有权主张行使归入权。
案件来源：江苏乐辉医药科技有限公司诉谢芳等公司利益责任纠纷再审案，江苏省高级人民法院，(2016)苏民再296号
延伸阅读
裁判规则一
即使公司高管存在与公司经营同类业务的行为，但若无法举证公司损失数额与计算依据，以及与公司高管经营同类业务行为之间的关联性，公司的赔偿请求仍不会得到法院的支持。
案例1：江苏省苏州市中级人民法院，苏州鑫岷江机电设备有限公司与廖某公司利益责任纠纷二审判决书【（2013）苏中商终字第0892号】认为：
因鑫岷江公司主张的相应损失金额和廖某应返还金额系其根据公司销售额的下降金额与苏州偶得公司的账户账目表的记载而推定，且其中关于鑫岷江公司销售额的下降金额系其单方计算和制作，而其所主张的相应金额与苏州偶得公司的经营行为之间的关联性并无相应证据予以证明。因此，鑫岷江公司要求廖某赔偿经济损失172519.80元和返还非法获利人民币44901元的主张依据不足，本院不予支持。综上，根据二审出现的新证据，结合案件其他证据，应认定廖某担任鑫岷江公司高级管理人员期间存在与公司经营同类业务的行为。但由于鑫岷江公司目前未能提供充分证据证明其要求廖某赔偿的经济损失和返还非法获利的金额的计算依据，及与廖某经营同类业务行为之间的关联性，故原审法院判令驳回鑫岷江公司的诉讼请求并无不当。
裁判规则二
公司高管违反竞业禁止义务并不必然导致剥夺公司的商业机会，公司对此负有举证责任。但是，即使公司无法证明上述因果关系，法院仍然可判决违反竞业禁止义务的公司高管酌情对公司进行赔偿，赔偿金额根据高管在公司的身份、任职时间、薪酬、以及行为的主观过错程度等因素综合考量后确定。
案例2：江苏省苏州市中级人民法院， 任锋、苏州佳祺仕信息科技有限公司与爱彼思（苏州）自动化科技有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【(2019)苏05民终5650号】认为：
任锋在任职期间指示下属第三人方志军以爱彼思公司名义通知爱彼思公司的商业合作伙伴可成集团，由佳祺仕公司承接爱彼思公司的业务，此系意图将爱彼思公司的商业机会剥夺、转移至自己投资设立的公司，主观故意十分明显。但是，自此之后佳祺仕公司并未立即与可成集团建立业务关系，而是在2016年后才与可成集团发生业务往来，期间、甚至是在任锋、方志军等离开爱彼思公司后爱彼思公司仍与可成集团继续发生业务往来，故可认为上述邮件并未实际剥夺、转移了爱彼思公司的商业机会。可成集团基于各种因素后亦具有自由缔约、自行选择商业货单的自由。因此，现有事实和证据并不能证明爱彼思公司失去可成集团的业务与任锋意图转移公司商业机会的行为具有直接的因果关系，因此爱彼思公司主张以佳祺仕公司与可成集团发生的业务总额，乘以合理的利润率计算爱彼思公司的利润损失的方法不予采信。鉴于任锋以指使下属发送邮件意图转移公司商业机会的行为违反了其应负担的忠实、勤勉的义务，对公司的正常经营活动进行了干扰、造成一定影响，因此该院对其不当行为作出否定评价，并认为其应酌情对爱彼思公司进行赔偿。综合考虑任锋的公司高级管理人员同时系佳祺仕公司主要投资人的身份、在爱彼思公司任职时间、薪酬、以及行为的主观过错程度，该院酌定赔偿金额为12个月报酬，计18万元。
裁判规则三
公司高管违反竞业禁止义务，谋取属于公司的商业机会的，应对公司进行赔偿。在公司高管个人收入无法查明，而原公司确实存在实际损失的情况下，可以综合考虑公司投入成本、项目的发展前景、公司高管的个人贡献与投入等，以补偿公司及其投资人的实际损失及合理期待利益为标准，酌情确定赔偿金额。
案例3：广东省高级人民法院，深圳市华佗在线网络有限公司、深圳市美谷佳科技有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2019）粤民终1027号】认为：
根据公司法的规定，董监高违反忠实义务和竞业禁止义务时，应判令董监高因此获得的收入归公司所有，以弥补公司的实际损失。李严将其任职高管的美谷佳公司子公司的业务交由其实际控制的友德医公司经营，违反了其对美谷佳公司所负忠实义务和竞业禁止义务。基于本案交易的特殊性，本院将从李严的个人收入和美谷佳公司及其股东的实际损失两个角度，综合认定李严的赔偿责任。
友德医公司获得原属华佗在线公司的网络医院项目后，当事人未举证友德医公司运营网络医院项目的盈利情况，但友德医公司的公司价值确实得到了资本市场的高度认可，具体体现为在与宜华地产的交易中，友德医公司20%的股权价值被评定为1.2亿元。但基于法人财产独立性的考虑，友德医公司获得的6000万元增资款不能认定为李严个人收入。鉴于本案案情，即使引入评估机构或从财务角度查询谷糠公司从宜华地产处获得的6000万元股权转让款的使用情况，也不能准确反映李严在该笔款项中的个人收入。综上，由于涉案交易的特殊性，无法查证友德医公司非法获得原本属于华佗在线公司的网络医院项目后，李严个人在宜华地产收购友德医公司20%股权的交易中所获得的具体收入。
在李严个人收入无法查明、华佗在线公司有实际损失的情况下，一审综合考虑宜华地产的定价依据、友德医公司和谷糠公司的运营成本、网络医院项目的发展前景等因素，酌定李严须向华佗在线公司的赔偿金额，本院认为一审的处理思路并无不妥。本院另考虑李严及其技术团队和牧新民等资本团队对网络医院项目的投入、贡献情况，认可民间资本对科技创新的支持，更认可科技创新的社会价值。据此，本院认为一审酌令李严向华佗在线公司赔偿2916万元，应当能够补偿华佗在线公司和美谷佳公司及其背后的牧新民等投资人的实际损失及合理期待利益。
律师简介
张德荣 律师
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