田鹏律师|辩护策略切忌：一竿子插到底（对症下药）

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纵观古今中外，辩护律师与当事人之关系，如同于医生与患者。当每个人生病寻医问诊时，医生接诊过程中，患者常常会问：“医生，我这是什么病？怎么治疗呢？我该吃什么药？能否痊愈？多久就可以痊愈啊？”试想，如果医生不能针对这些问题向患者及家属进行科学的解答，毫无疑问，患者及家属便会陷入无尽的恐慌和焦虑……更进一步，有时轻微的病症也会因医生的“不明确/不科学/不准静”的药方，而逐步恶化蔓延，错失拯救良机，影响整个机体的后续治疗方案之选择。

同样，许多家属遭遇人生从未想象过的“牢狱之灾”时，其心中的恐惧与焦灼感犹如生病的家属——无助与痛苦，他们来到律师事务所，见到律师往往第一句话都会问：“律师，我们该怎么办？”对，“该怎么办”，这是并不具有专业法律知识的老百姓口中常见的语言。四个字，一句话，听起来简单，但在辩护律师看来，这句话却“承载着家属的整个人生之重/生命之全部寄托”。

进一步，我们将“该怎么办“这句话放到法律语境下——转换成法言法语，并延展其内涵与外延，归纳如下：“律师，对这起案件，您有什么辩护策略和辩护方案吗？你的辩护策略和辩护方案可行吗？您能够给我们实现设计、制定和实现什么样的诉讼目标？”面对这种情形，就需要辩护律师具备向当事人及家属“现场诊断、分析、论证并给出辩护方案、制定辩护策略”的能力，这是家属前来问询专业辩护律师的实质诉求——专业的价值所在，这是刑事辩护的专业化应然需求，更是辩护律师的使命、天职。

俗语曰：“人过一百，形形色色。”在刑事辩护律师的执业生涯中，每天会接触到不同的案件，接触到不同的当事人。概言之，刑事千差万别，因此辩护律师所提供专业化法律服务亦表现出“个性化”、“差异化”之特性，因此决定了其针对个案制定的辩护策略——“对症下药”、“量体裁衣”。

正所谓“一把钥匙开一把锁”，辩护律师在面对具体个案中，律师需要针对不同的案件情况，针对性格不同、背景各异的当事人，具体案件具体分析，具体情节具体研判，有针对性地向当事人提供辩护策略，灵活多变地提供法律服务，切忌固步自封、不知变通，制定的辩护策略“一竹竿子插到底”。一言以蔽之，刑事辩护应当具有“变通思维”。因此，制定灵活有效的辩护策略离不开“变通思维”，笔者以经办的一起走私废物案为例，论述刑事辩护律师的“变通思维”。

【案例导引】

2017年1月，朱某以深圳市某进出口公司名义，通过深圳市某报关行，以一般贸易方式向蛇口海关申报进口“轮胎热解油”25吨。期间，朱某在未取得实际商品参数的情况下，通过某报关行向海关提供先前报关进口的“热解油”数据申报进口。蛇口海关查验人员对该批货物进行查验并取样送广州海关化验中心检验。同年，广州海关化验中心反馈：送检样品“疑为固体废物”，建议送固废鉴别结构进行固废鉴定。而后，中华人民共和国深圳出入境检验检疫局工业品检验技术中心再生原料检验鉴定实验室对该批货物进行鉴定，出具《固体废物鉴别报告》显示，上述25吨轮胎热解油为【其他废油】（海关编码为2710990000），属于国家禁止进口的固体废物。朱某遂因涉嫌走私废物罪被逮捕并起诉。

一、案例启示：变通思维之提炼

笔者介入此案后，经过会见、阅卷后发现，该案件看似过程清晰，情节简单，深入了解探查之下却存在着以下多种法律适用及定性疑难困境：

①涉案“轮胎热解油”系新型工业产物，国内尚未有规范性文件与标准进行治理；

②当事人曾于2014年向同一海关申报进口同一公司生产的同类产品，海关依法检测合格并放行——政府公示公信力之导致家属错误认识；

③当事人提供虚假数据的行为，相当程度上是应进出口公司、报关行之要求——尽快过关，节约时间，毕竟从境外填补数据单据需要耗费1个月的时间，其要产生高昂的租赁等成本费。因此其提供虚假单据的行为不排除具有“节约时间”之故意，而非走私废物之故意；

⑤本案涉案货物的《固体废物属性鉴别报告》定性上存在模糊化。

而上述法律障碍、现实障碍对于当事人来说，是较为有利的——主观上不具有走私废物的直接故意，客观上“海关曾经检测放行过一次”，让当事人有充分的信任基础及内心确信——裂解油符合国家标准，因此其提供虚假货物数据的行为能否认定为是逃避海关监管的行为有待商榷，极有可能不构成走私废物罪。但本案中当事人在侦查机关讯问时，承认自己实施了走私废物入境的犯罪行为，在审查起诉阶段选择适用认罪认罚从宽程序，笔者在介入本案之时，当事人已被羁押接近一年的时间，家属考虑自身家庭状况，家属的最大的诉求是尽快尘埃落定，早日回归家庭与社会，承担家庭与社会的责任。

鉴于此，围绕以上案件情况和当事人的诉求，笔者并未坚持先前拟定的“无罪辩护”策略，而是根据案件的刑诉追诉程序之发展，灵活进行变通，对于本案的辩护策略不断推翻——重建——再推翻，团队内部不断碰撞、研判，并与当事人及家属充分沟通，从而选择最符合当事人利益的辩护策略。换言之，辩护律师坚信“因时因势而变+尊重家属之意见+坚持独立之思考=全力以赴的辩护救赎。”

类似的，像这种存在一定无罪辩护空间（并是指不成功率只有3-4成），坚持下去会有一定风险，但是辩护成功的概率也有5成-6成（考虑到我国审前羁押率高，无罪判决率低等现实困境），且当事人又认罪认罚的案件，这是辩护律师在办案过程中遇到的难以下笔的“选择题”。我们不得不考虑如下现实因素：一方面是生活陷入困顿且慌乱的外面的家属之生活困局，另一方面是处在羁押之中的当事人的对自由之渴望与对无罪之渴求，还有一方面是律师执业道德与信仰——时时敲打灵魂深处的“法弦”，以上诸多因素都在对辩护律师的内心确信和策略制定产生共同合力，使辩护律师在制定科学的辩护策略时往往陷入“两难甚至三难”的难眠困局。面对此类情景，辩护律师就需要利用变通思维——对症下药、制定辩护策略，实现家属利益最大化之平衡。

二、对症下药——变通思维的2个纬度

康有为《政论集》有云：“治国之有法，犹治病之有方也，病变则方亦变。”由此可见，医生针对病情所开具的药方，病情不断发展或是好转或是恶化，因此治疗采取的药方也应当随之改变。类似的，刑事追诉是一个不断发展变化的过程，因此，辩护策略也会随着案件处理的进程和案情的发展/证据的辩护，而不断调整变化，不能一成不变。辩护律师树立变通思维，主要体现在以下方面：

（一）辩护策略之分析与选择

在具体案件中，做无罪辩护还是罪轻辩护，这是律师制定辩护方案时应当首先思考与确定的问题。这就犹如带兵打仗，不打无准备之仗，必需要有方案与路线图。换言之，既要有既定路线，也要有撤退路线，还要有突发应预案，唯有此，才能在辩护中游刃有余。

1.罪轻辩护方案——“一枪一个眼”

罪轻辩护，在认同控方有罪指控的前提下，或是降低指控数额，或是论证性质改变较轻罪名、或是改变被告人排序论证各自作用等不一而足。在这种辩护策略之下，辩护律师以控方指控为大前提，承认其指控逻辑的正当性，采取相对温和的对抗措施。将辩护策略进行拆分——开辟出几个“小战场”——根据案件的具体情况，选择数额、罪数、罪责、自首、立功、悔过态度等作为着力点，争取做到“一枪一个眼”，让家属获得最轻的判决——利益无限放大化。

2.无罪辩护方案——火力猛攻

无罪辩护，是一个边破边立的动态过程。一方面，辩护律师要精准提炼控方的指控逻辑，深入到其逻辑内部打破控方的指控体系；另一方面还要构建辩方的无罪辩护体系。而具体到无罪辩护个案，不仅要尊重家属的意见（当事人作为事实亲历者，其意见至关重要。律师的辩护权来源于当事人的委托，律师的辩护权隶属于当事人的辩护权）。也要发挥律师的专业优势，在科学的基础上作出独立的专业分析研判意见。因此，这就要求辩护律师在制定无罪辩护策略之时，要与当事人及充分沟通，与家属合力参与诉讼过程。在无罪辩护方案下，辩护律师可以选择“证据”、“程序”与“法律”作为主要进攻方向，具体操作适用，笔者不在此过多表述。

3.辩护方案之两难——对阵下药

以上无罪辩护方案和罪轻辩护方案都是我们可以“一杆子插到底”的辩护方案，但是实践中依然有“模棱两可”的案件，让我们彻夜难眠，这就犹如昼夜之更替——有白天、有黑夜，亦有黄昏。同理，有的案件确定有罪，有的案件确定无罪。而在实践中，也有一部分的案件在罪与非罪之间——界限模糊。对于此类案件如何为当事人及家属提供辩护策略，需要辩护律师在仔细阅卷、认真会见、充分沟通之后进行科学审慎的制定。概言之，此类案件的辩护策略不是一成不变，非此即彼的，它应当随着律师对案情的深入了解，与当事人及家属的不断沟通而随时调整，只有随机应变，方能化解辩护困境。

（二）多种辩护策略之风险分析

刑事辩护是一场没有硝烟的战争，而辩护策略就是辩护律师排兵布阵的阵法，不同的策略会取得不同的战场成果，这些成果与当事人及其家属都会息息相关，因此辩护律师需要将每一种辩护策略可能带来的利与弊向当事人进行全面分析，选择改种策略会带来何种可能的法律后果。从而帮助当事人，进行路线的规划，选择既定路线，预留撤退路线，准备突发应急预案，以保证辩护工作稳定、有序，不至因诉讼活动出现的情势变更而手足无措。

例如，生活中，我们常常会对某些事物进行比较。例如，买房时，我们会查看多处房屋及小区，犹豫不定、反复思索。我们会以“学位或者升值空间”为“核心考量要素”的轴心及轴线，然后会比较并综合考虑关联次优因素，比如房子的朝向、房子的位置、是不是学区房、有没有停车位、房龄多长、小区安保状况怎么样、交通是否便利、配套设施是否完备等等，这是一个综合判断的过程，也是一个对比分析的过程。刑事辩护同样如此，辩护律师需要为当事人及家属进行辩护策略的分析，将辩护的前景和效果进行全局展示，这才是有效性辩护、可视化辩护的应有之义。

因此，辩护律师在辩护的过程中，要把每一项方案中所对应的要素进行列举，以表格形式对不同方案所需的辩护时间、所需的费用，所需要证据材料。对应的争议焦点事实、可能达到的预期效果等，进行全方位、全过程的列明和展示。必要时，辩护律师还可以采取企业管理中较为常见的S.W.O.T分析方法对辩护策略的不同前景向当事人及家属进行展示，使当事人及家属能够直观感受到辩护律师的全面性和严谨性。

所谓的S.W.O.T分析方法，是指基于内外部竞争环境和竞争条件下的态势分析，就是将与研究对象密切相关的各种主要内部优势、劣势和外部的机会和威胁等，通过调查列举出来，并依照矩阵形式排列，然后用系统分析的思想，把各种因素相互匹配起来加以分析，从中得出一系列相应的结论，而结论通常带有一定的决策性。S（strengths）是优势、W （weaknesses）是劣势，O （opportunities）是机会、T（threats）是威胁。按照企业竞争战略的完整概念，战略应是一个企业“能够做的”（即组织的强项和弱项）和“可能做的”（即环境的机会和威胁）之间的有机组合。回归到刑事辩护中，辩护律师也可以将不同辩护策略的优势、劣势、机会和威胁，进行列举，帮助当事人及家属厘清利弊，选择适合的辩护策略，开展辩护工作。运用这种方法，可以对案件所处的阶段和当事人的涉案情况进行全面、系统、准确的研究，从而根据研究结果制定和选择相应的辩护策略等。

【结语】红尘炼心——共情+同理心

人作为社会动物，不可能做到“六根清净”、“不沾染世俗”，对于辩护律师而言，更是如此。法律是一门研究人的学问，是一门问心的学问，所谓“红尘炼心”便正是这个道理。辩护律师不应当对当事人及其行为做法律之外的任何评价，无论当事人善恶是非——我们辩护律师只是针对其“做的这件事”进行精准的法律研判、分析与论证。辩护律师的天职告诉我们：在辩护律师眼里，嫌疑人首先是一个“活生生的人”，更是一个“有鲜活生命的病人”。唯有如此，才能保证辩护律师的职业信仰不受动摇，让辩护的智慧熠熠闪光。

而在现实的司法实践中，辩护犹如“一场摔跤”，总有一方被摔倒，而刑事辩护中家属若被摔倒了，不仅“羁押在内的家属痛、羁押在外的家属亦焦灼不安……”因此，当我们在为家属辩护时，始终要告诫自己“虽然我是专业的法律技术辩护人员，但我更是跟他们一样的普通百姓，我们都首先是'人’类”，唯有此，才能饱含“同理心+共情力”，才能在制定并采取辩护策略——不偏不倚、科学全面、客观理性，谨防辩护策略“一竹竿子插到底”，将刑事辩护变成一潭死水，失去了辩护本身应有的“灵性与灵动。概言之，辩护策略需要不断变通——变通思维乃辩护的科学精神所包含应有之意，这应成为每一个刑事辩护律师所必须思考的课题。