中银原创｜破产程序中，保证人追偿权的行使
文 | 袁新建/胡萍 中银律师事务所
保证作为实践中一种普遍使用的担保方式，在经济生活中扮演着重要的角色。根据法律法规的规定，保证人代替债务人履行债务后，有权向债务人、其他担保权人追偿，即保证人的追偿权。法律赋予保证人追偿权是对保证人根本权益的救济。因此，保证人如何有效地行使追偿权，维护自身的合法权益，尤为关键。
债务人或保证人进入破产程序的，由于破产清偿的不完全性（即破产主体不能全额清偿债务），保证人承担的责任范围将有所不同，保证人承担责任后能否追偿亦不可一概而论。就债务人或保证人发生破产情形时保证人的追偿权如何行使，本文从债务人破产、保证人破产、债务人及保证人均破产的三个维度予以探讨。
一
债务人破产时，保证人追偿权的行使
（一）追偿权的行使主体
《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”
根据该规定可知，一般保证人的先诉抗辩权，在债务人破产时不得行使，即债权人可以直接要求一般保证人承担责任。因此，在债务人破产时，一般保证人与连带保证人的责任承担是相同的，基于责任承担而产生的追偿权，亦不因一般保证或连带保证而有所区分。
（二）追偿权的行使路径
《企业破产法》第五十一条第一款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。”
《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十一条规定：“保证人的清偿责任和求偿权的限制。破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。破产程序终结后，债权人就破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保证责任的，应在破产程序终结后六个月内提出。保证人承担保证责任后，不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。”
根据上述法律规定，保证人行使追偿权分为二个层次：
1.保证人已经承担保证责任，偿还了全部/部分债务
在保证人已经承担保证责任的情况下，保证人对债务人享有现实求偿权，有权向债务人的管理人申报债权，管理人依法应当予以确认，并在破产程序中向保证人予以清偿。但是，债权人为了最大程度地保障自身权益的实现，往往既在债务人的破产程序中申报债权，又要求保证人承担保证责任。因此，实践中可能出现“债权人申报的债权已经被管理人确认（尚未清偿）、保证人又向债权人承担了保证责任”之情形，结合《全国法院破产审判工作会议纪要》的规定。笔者认为，此时，保证人无需就其承担的保证责任向债务人的管理人申报债权，可直接要求债务人将“向债权人清偿的部分”转付予保证人。即，通过转付权实现其追偿权。
另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十五条规定：债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
保证人的追偿权因债权人未申报债权且未通知保证人而无法预先行使的，基于过错原则和保证人责任与救济相对等的原则，保证人此种情况下不能行使追偿权，也就无须承担责任。
2.保证人尚未承担保证责任，未偿还债务
《企业破产法》第五十一条第二款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”
在保证人尚未承担保证责任的情况下，原则上保证人不享有追偿权。考虑到债权人后续要求保证人承担责任的可能性，如果债权人没有向债务人的管理人申报全部债权（包括没有申报和申报了部分）的，保证人基于未来承担责任而享有“将来追偿权（求偿权）”，并据此向债务人的管理人申报债权获得清偿。如果债权人向债务人的管理人申报了全部债务，则保证人的“将来追偿权（求偿权）”消灭，即使保证人申报债权，管理人也会不予确认。
综上，在债务人的破产程序中，保证人的追偿权，一是基于现实求偿权申报债权受偿或要求转付受偿，二是基于将来求偿权申报债权受偿。需要注意的是，如果破产程序终结后，债权人的债权未能实现全额清偿，那么保证人此时仍然要向债权人就未受清偿的部分承担保证责任（此处不考虑保证期间经过或者破产终结后六个月的行权期间经过的问题）。由于债务人已经通过破产程序对债务作了一次性的处理（指通过破产程序清偿后债权人不得要求债务人二次清偿），保证人承担前述未受清偿部分的责任后，不再享有追偿权。
二
保证人破产时，保证人追偿权的行使
（一）追偿权的行使主体
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第四条第二款规定：“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按破产清偿比例予以分配。”
根据该条款规定，一般保证人虽然不能行使先诉抗辩权，但是亦不等于一般保证人直接承担保证责任，而是先作提存处理，待其责任确定后再承担。相应地，连带保证人则无此特殊处理。由此可见，保证人破产时，一般保证人与连带保证人的责任承担不完全相同，二者的追偿权行使应区分对待和处理。
故，本部分对保证人追偿权的剖析，将按照一般保证人和连带保证人分别阐述。
（二）追偿权的行使路径
一般保证人的追偿权
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第四条第三款规定：“保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。”
根据该条款规定可知：第一，一般保证人的追偿权只能在其责任被确定应当承担后才享有，如果一般保证人的责任尚未确定（例如清偿款处于提存阶段）的，其对债务人并不当然可以追偿；第二，一般保证人的追偿权成立后，追偿的范围也限于实际承担的金额。
由此产生的结果是，债权人向保证人的管理人申报的债权额并不一定是保证人的责任范围或者说是保证人的追偿权范围，因为保证责任尚待确定，而最终确定的金额取决于主债务人或其他保证人的偿债情况。所以，一般保证人（或其管理人）追偿的范围，应当以管理人对债权人申报额调减后的实际清偿额为准。
2.连带保证人的追偿权
连带保证中，即使连带保证人进入破产程序，债权人亦可向其管理人申报全部债权并直接要求分配。故而，连带保证人的追偿权可在其实际承担责任后行使，就其实际承担的清偿额向债务人追偿。
三
债务人、保证人均破产时，保证人的追偿权
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称破产法司法解释三）第五条规定：“债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。”
依据上述规定，在债务人、保证人均进入破产程序的情形下，从文义解释来看，保证人不享有追偿权。但笔者认为，不能简单的从字面角度适用上述规定，而应该结合上述规定的背景和内在逻辑去理解，并且，应当结合保证的内在原理去综合判断保证人追偿权的有无。具体分析如下：
（一）破产法司法解释三之规定的背景和逻辑
司法实践中，关联企业间往往存在着互相担保的情形，以获取相应的融资。当关联企业进入破产程序后，如果关联企业不存在法人人格混同而被裁定合并破产的，那么债权人将向债务人、保证人申报债权。此种情况下，如果原则上允许保证人承担保证责任后向债务人追偿，那么可能会导致两个破产程序间的交叉往复以及同一笔债权的多次清偿，不利于有效地清理债权债务，对管理人造成不必要的工作负担。又由于实践中破产程序的清偿率相对较低，即使保证人在其破产程序中承担保证责任，也难以实现债权的全额清偿。故而，破产法司法解释三作出了规定，即针对关联企业非实质合并破产的情形下，作为保证人的关联企业在承担责任后，原则上不能再向作为主债务人的关联企业进行追偿。
（二）保证的基本法理
承上所述，在债务人、保证人均破产的情形下，保证人原则上不享有追偿权。在具体实践中适用时，还是要回归到保证的基本法理上予以判断。
无论是一般保证或是连带保证，保证人的责任本质上是一种补充责任。债务系主债务人的债务，主债务人是第一责任人，保证人是第二责任人，但首要的是保障债权人实现其债权。赋予保证人以追偿权，更是对“主债务人系债务的最终责任主体”之确认。因此，主债务人的财产，应当作为第一顺位的责任财产对债务进行清偿。只有当主债务人的财产已经全部用于承担责任（但债权人未全额受偿），保证人再承担责任的，保证人就承担的责任不能再行追偿，该部分责任实属保证的风险所在。
（三）债务人、保证人均破产时保证人追偿权的判定
结合上文之论述，对于债务人、保证人均破产时，保证人有无追偿权及如何行使的问题，总结如下：
其一，假设主债务人的破产程序清偿在先，那么在保证人的破产程序中，保证人清偿额与主债务人清偿额合计不应超过债权总额，保证人承担清偿责任后不享有追偿权。
示例：债权人的债权额为1000万元，债务人、保证人均破产，债权人分别向债务人、保证人申报1000万元债权。债务人的破产程序中按照清偿比例（40%）清偿了400万元，那么在保证人的破产程序中，保证人承担的清偿额不应超过600万元（实际上为300万元），保证人不享有追偿权。
其二，假设保证人的破产程序清偿在先，在主债务人的破产程序中，如果“依据同类债权的清偿率计算出的清偿额”与保证人的清偿额合计不超过债权总额，那么保证人承担清偿责任后不享有追偿权。
示例：债权人的债权额为1000万元，债务人、保证人均破产，债权人分别向债务人、保证人申报1000万元债权。保证人破产程序中按照清偿比例（30%）清偿了300万元，而在主债务人的破产程序中，同类债权的清偿率为40%，也即主债务人的清偿额与保证人的清偿额不超过1000万元。主债务人的破产程序对债权清偿后，由于债权人未受全额受偿，保证人不享有追偿权。
其三，假设保证人的破产程序清偿在先，在主债务人的破产程序中。如果“依据同类债权的清偿率计算出的清偿额”与保证人的清偿额超过债权总额，那么保证人对“超过债权总额部分”享有追偿权。由于债权人已经在主债务人的破产程序中申报了全部债权，从效率的角度，保证人可以通过要求主债务人的管理人“转付”前述“超过债权总额部分”行使追偿权。
示例：债权人的债权额为1000万元，债务人、保证人均破产，债权人分别向债务人、保证人申报1000万元债权。保证人破产程序中按照清偿比例（30%）清偿了300万元，而在主债务人的破产程序中，同类债权的清偿率为80%，依据主债务人的清偿额与保证人的清偿额合计为1100万元，超过债权总额。此时，保证人对主债务人有100万元的追偿权，可以要求主债务人将800万元清偿额中的100万元转付予保证人。
以上追偿权的判定，均是基于债务人与保证人系关联企业的情形。如果债务人与保证人并非关联企业，而是正常商业交易中建立的保证担保，那么本文认为，此种情况下不适用上述规则，应当按照《担保法》及司法解释的相关规定，允许保证人行使追偿权，就其实际承担的保证责任向主债务人追偿。