从最高法法官观点看投资意向书（TS）的法律效力和法律责任
投资意向书（在私募投资领域即Term Sheet），作为交易各方在正式协议签署前记录已达成初步共识事项的过程性文件，在私募股权投资领域十分常见。关于投资意向书，最高人民法院郭魏法官在其发表于最高人民法院主办的《人民司法》刊物的文章中对意向书的法律性质和效力作出了很有意义的回应。本期将向读者分享郭魏法官的主要观点（审查意向书法律性质和效力的六大要点），并试予解读。
车小律笔记 | 来源
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一、引言
二、法官观点
三、作者解读
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引言
投资意向书（在私募投资领域即Term Sheet），作为交易各方在正式协议签署前记录已达成初步共识事项的过程性文件，在私募股权投资领域十分常见。关于投资意向书，笔者在工作中最常听到的一句话是：“意向书没有法律效力，不用细看了吧？”但是，事情真的这么简单吗？
最高人民法院郭魏法官在其发表于最高人民法院主办的《人民司法》刊物的文章中对意向书的法律性质和效力作出了很有意义的回应。本期车小律将向读者分享郭魏法官的主要观点（审查意向书法律性质和效力的六大要点），并试予解读。
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法官观点
从我国立法现状出发，意向书的法律性质可以划分为本约合同、预约合同和磋商性文件三种类型。磋商性文件即狭义的意向书。名为意向书实为本约合同的，具有正式合同的属性，当事人有合同履行请求权，如违反应承担合同违约责任。名为意向书实为预约合同的，当事人具有缔约请求权，如不按约订立本约合同，应承担预约合同违约责任或者解除预约合同并赔偿损失。如果只是磋商性的文件，则一般没有违反实体性条款的基础，当事人不具有订立本约或承担合同责任的请求权，只有继续磋商的请求权。如果未合理履行继续磋商等义务，可能会承担相应的缔约过失责任。
在司法实践中，对意向书法律性质和效力的审查，可以按照以下程序进行审查：
一是当事人和标题审查。当事人是否明确是确定各自权利义务的前提和基础，如果双方当事人都尚不明确，肯定不构成本约或预约，一般也不构成规范意义上的意向书，可能只是一方的要约或要约邀请。标题对文件起到总领作用，通常鲜明地反映了文件的性质。如果标题是“意向书”“备忘录”“草案”“初步协议”等表述，应首先考虑其是否属于磋商性文件；如果标题是“合同书”“协议书”“约定书”等表述，宜首先考虑其是否符合合同的构成要件。
三是程序性条款审查。主要审查当事人有无对谈判步骤、排他性磋商、诚信磋商、保密事项等作出约定，如果有程序性事项约定，各方应当遵守。
四是约束力条款审查。这是确定意向书法律性质的另一个核心节点，主要审查有无效力确定条款、效力排除条款，以及在无明确约定的情况下，如何认定当事人有无受约束的意思表示。如果有明确的效力排除条款，则可认定该意向书无约束力。如果明确约定“本意向书与正式合同具有同等法律效力”或类似表述，那么其对各方有合同约束力。如果没有明确约定，对其约束力的认定应当从严把握，因为“除非当事人有特别的声明，意向书这种形式本身就是对实体性条款约束力的保留”。
五是履行情况和效力补充条款审查。意向书的履行情况及有无补充约定，直接影响意向书的法律性质。如果意向书中包含合同主要条款，且双方当事人签字，并开始履行，那么该种意向书就应认定为合同，具有相当于合同的效力。如果双方补充约定意向书内容具有法律约束力，那么其产生了合同效力。可见，前者是通过履行行为对意向书的法律效力作了宣誓，后者是通过补充约定的方式赋予了意向书以合同的效力。
六是违约条款审查。主要审查双方有无约定违约责任及承担方式，如果作了约定且不违反法律的强制性规定，在产生纠纷时，应当首先以双方约定的违约方式承担责任。
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作者解读
1.投资意向书可能成立本约合同并具有法律约束力。所谓“本约”是与“预约”相对应的，可以通俗地理解为，投资意向书在某些情形下（审查标准见后文）可能被认定为正式投资协议。此时，投资意向书的相关内容为具有法律约束力的实体性条款，缔约方如违反应承担违约责任。
2.投资意向书可能成立预约合同并具有法律约束力。我国法律未对何为预约合同作出明确规定，但司法解释（参见：《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条）在买卖合同纠纷领域明确承认预约合同的效力，认为当事人签订意向书等预约合同，约定在将来一定期限内订立本约合同但未履行的，守约方有权要求未履约方承担违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。在实践中，很多投资意向书都会约定缔约各方未来将签署正式的投资协议。从降低法律风险的角度出发，如果确需在投资意向书中明确表达未来将签署正式投资协议的意思表示，建议应当明确约定签署条件，且该等条件不能仅涉及时间等完全不以本方主观意志为转移的客观因素，从而降低意向书被认定为预约合同后可能产生的承担违约或赔偿责任的风险。
3.投资意向书不能完全排斥法律责任。当投资意向书成立预约合同甚至本约合同时，缔约方无疑将面临承担合同违约、损害赔偿等法律责任的风险。即使投资意向书仅被认定为磋商性文件，签署方仍有可能承担缔约过失责任。
4.根据我国《合同法》的规定，如果意向书签署方存在恶意磋商、故意隐瞒与订立合同相关的重要事实或提供虚假情况、泄露或不正当使用磋商中知悉的商业秘密或者其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，即所谓的缔约过失责任。为降低被认定为存在缔约过失的风险，建议尽量在投资意向书中对意向书签署后下一步工作推进计划或步骤有所约定，并设置合理的推进前提条件，以降低恶意磋商嫌疑。
5.在实践中，投资意向书的缔约方一般是明确的，但标题可能五花八门且往往容易受到忽视。郭魏法官提醒我们，标题可能成为法官判断意向书法律性质和效力的切入点。因此，建议投资意向书的名称应尽量使用“意向”“框架”“初步”“备忘录”等表述。标的、数量的确定性是确定意向书性质的两个关键点之一。在实践中，一些投资意向书约定了明确的投资标的、金额、结构等，事实上已经具备了合同的主要内容。为了降低投资意向书成立预约合同甚至本约合同的可能性，如果投资意向书约定了明确的标的、数量，则建议尽量在意向书中设置效力排除条款（即明确约定意向书的相关条款不具有法律约束力）。
6.意向书的法律性质不影响程序性条款的法律效力。无论意向书被认定为本约合同、预约合同或者仅为磋商性文件，甚至意向书中已约定了效力排除条款，缔约各方对程序性事项的约定一般仍具有法律约束力。即便是在意向书仅被认定为磋商性文件的情况下，不遵守程序性条款的缔约方很可能承担缔约过失责任。
7.程序性条款可能影响意向书项下法律责任，应当谨慎约定。如前所述，程序性条款一般具有法律效力，不遵守程序性条款可能带来相应法律责任。即使在意向书仅成立磋商性文件的情况下，没有合理理由而拒不按照约定的谈判步骤推进工作或者拒不遵守保密等其他诚信磋商义务的，利益受损的缔约方有权要求损害赔偿，而排他性磋商条款还可能成为其利益受损的证明因素之一。因此，前文已建议，应尽量在约定谈判步骤的同时设置合理的推进前提条件，并谨慎约定排他性磋商条款（即约定在一定期间内缔约方不得与第三方磋商）等程序性条款。
8.除了标的、数量的确定性，约束力条款是确定意向书法律性质的另一个关键点。在两个关键点同时具备的情况下，即意向书约定了明确的标的、数量，且明确作出了缔约方受其约束的意思表示，则该意向书被认定为本约合同或预约合同的可能性较大。因此，前文已建议，如果投资意向书约定了明确的标的、数量，则应尽量设置效力排除条款。
9.一般来说，就意向书效力作出补充约定较易引起缔约各方的重视，不易出现各方因此对意向书性质和效力出现认识偏差的情形。但是，意向书的履行情况对其法律性质的影响却往往容易受到忽视。特别是在意向书约定了明确的标的、数量的情况下，如果缔约方开始实际履行，且其他方予以接受，则意向书存在被认定为本约合同的风险（参见：《合同法》第三十六条、第三十七条）。比如，意向书已约定各方成立SPV实体（比如有限合伙型基金）及出资金额、比例、结构等，各方为节约后续操作时间，在不满足投资条件（比如各方未完成决策）的情况下，先行办理工商注册手续，则尽管此时各方未实缴出资，也未签订正式投资协议，甚至意向书中可能还约定了效力排除条款，但该意向书仍然可能成立本约合同。因此，建议除程序性条款及其他被明确赋予法律约束力的条款外，不要提前履行投资意向书中约定的、计划未来写入正式投资协议的内容，且应当明示拒绝其他缔约方的提前履行行为。
10.当投资意向书被认定为预约合同甚至本约合同时，一旦发生违约责任纠纷，意向书中已约定的违约条款将可能成为法院就违约责任及其承担方式进行裁判的重要参考。因此，建议在投资意向书中谨慎约定违约条款，除可明确约定程序性条款对应的违约责任外，一般不需再设置其他违约条款。