【建纬观点】从承包人角度，看建设工程施工合同审查
建设工程施工合同，属于《民法典》第788条规定的有名合同——建设工程合同的一类，是明确发承包双方的权利义务，判断建设工程工期、质量、付款、结算等的重要依据。就承包人而言，对建设工程施工合同的审查是否做到位，将直接影响到合同签约质量的高低，以及工程能否实现完美履约。
一、建设工程背景情况及发包人资信调查
基于建设工程行业在国民经济中的基础性地位，法律法规对开展建设工程项目进行了严格规定，包括需取得建设工程的审批手续及履行招投标程序。
（1）审查建设工程是否取得建设审批手续
承包人应注意审查建设工程项目是否已取得法律规定的建设审批手续，如发改委的立项审批文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释（一）》”），如发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则承包人将面临建设工程施工合同无效的风险。
（2）审查建设工程项目是否必须招投标
根据《招标投标法》第3条、《必须招标的工程项目规定》第2-5条、《司法解释（一）》第1条的规定，如果建设工程项目属于必须招投标的项目，发承包人应当经过招投标程序，否则施工合同无效。对此，承包人应注意判断建设工程项目是否属于必须招投标的项目，避免因未履行招投标程序而被认定为合同无效。
此外，对于必须招投标的项目，根据《招标投标法》第46条、第59条、《司法解释（一）》第2条、第22条、第23条的规定，强化了中标合同及招投标文件的法律效力。当发承包人另行签订的施工合同与中标合同不一致时，应按照中标合同确定权利义务。因此，就承包人而言，如果建设工程项目经过招投标，则合同审核应提前介入，在招投标阶段即对招投标及中标文件进行审查，避免等到合同签订阶段已无法对合同实质性内容进行修改。
（3）发包人资信调查
发包人的资信情况将直接关系合同价款的支付，从而影响承包人的合同履约。因此，承包人可借助企业信用信息公示平台、法院执行信息公开网等网站查询发包人的企业信用信息、涉诉及执行情况，判断发包人的履约实力。如发包人为项目公司的，还应注意做好股权结构调查，明确大股东及实际控制人的资信情况，必要时可要求大股东及实际控制人对合同签约主体进行担保、增信。
二、合同价款及支付条款审查
（1）审查合同价款及计价方式
根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第12条，合同价可以采用固定价、可调价、成本加酬金。承包人可根据建设工程项目实际，与发包人通过谈判对合同计价方式进行约定，但需注意以下几点：
①如计价方式为固定总价，则应明确总价包含的风险范围和风险费用计算方式，并约定风险范围以外的合同价格调整办法；同时，总价对应的工程量应仅包含施工图的工程量及合同暂定工期，如施工图调整导致实际工程量增加，或发生工期延期，则应据实调整；
②如计价方式为固定单价，应明确综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方式，并约定风险范围以外的合同价格调整办法；
③尽量避免固定总价且变更签证及主材人工均不调差的计价方式。
（2）审查预付款条款
因建设工程项目通常需要承包人垫资施工，为减少资金压力，承包人可在合同签订时尽量向发包人争取预付款。如施工合同约定有预付款条款，则应注意明确预付款的支付比例、支付时间、扣回方式及发包人未按约定支付的违约责任等。
（3）审查工程进度款支付条款
一般而言，工程进度款采用按月支付和按节点支付两种方式。如采用按月支付进度款的方式，应当约定月度支付时间及比例；如采用按节点支付进度款的方式，应注意提前测算好施工进度及对应的进度款支付节点，避免承包人的每笔收款间隔太久。同时，为缓解某些特定时期的付款压力，承包人可在大节点之外，与发包人协商增加如春节等进度款支付节点。
此外，承包人应注意在施工合同中明确工程进度款的请款审批手续及期限、支付审批流程及期限，避免在实际履约过程中，发包人以履行审批、付款流程为由，拖延向承包人支付进度款。
（4）审查付款形式
工程款的支付方式包括现金、银行转账、银票、商票、保理，以及要求以物抵债等方式，就承包人而言，应尽量争取现金、银行转账方式。如发包人要求必须采用非现金方式付款，则承包人应注意在施工合同中明确非现金方式的支付比例、贴息费用的承担等。
三、工期条款审查
（1）审查合同工期约定
合同工期条款主要包括计划开工日期、计划竣工日期、实际开工日期、实际竣工日期、工期总日历天数等。在实务中，通常会根据实际开、竣工日期判断承包人是否存在工期违约。因此，就承包人而言，应在施工合同中明确实际开工日期和实际竣工日期的确定标准，尽量争取以发包人取得施工许可证并将施工现场移交承包人后，发包人下发的开工令或批复的开工报告日期为实际开工日期；以提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。
此外，承包人需特别注意施工合同中是否存在关门工期，尽量避免无论发生各种变化，竣工日期均不能改变的约定。
（2）审查工期违约金条款
对于发包人来讲，建设工程项目能否如期竣工影响深远，因此，施工合同通常会约定工期违约金条款。而从承包人的角度，为了尽量降低可能面临的工期索赔风险，承包人应在施工合同中合理约定工期违约金，并设定上限；如施工合同约定有节点工期，则承包人还应注意尽量争取节点工期和总工期违约金不重复计取；同时，承包人还可争取如下个节点工期赶上，满足正常施工进度计划，则工期违约金应予返还。
（3）审查工期延长条款
在实务中，经常会出现因发包人原因、政府机关要求、不利物质条件、不可抗力等导致工期延长的情况，承包人应注意在施工合同中明确可以顺延工期的情形，以及主张工期顺延的审批流程和期限。同时，承包人可尽量争取在施工合同中增加“视为”条款，并避免逾期失权条款。
四、变更条款审查
（1）审查变更范围约定
建设工程项目施工过程中如发生工程变更，将直接影响到实际工程量的计算，从而影响工程造价。因此，承包人应注意在施工合同中明确工程变更的范围，避免发包人的变更权不受限制。
（2）审查变更价款支付方式的约定
对于前期图纸不全，发包人设计意图可能存在较大变动可能的建设工程项目，过程变更可能导致工程造价大幅增加，因此，施工合同对于变更价款支付方式的约定显得尤为重要。对于变更较多的项目，承包人应争取在施工合同中明确变更价款需在过程中审核确认，并随进度款一并支付。此举既能够降低因工程变更导致的垫资风险，还可避免将变更部分认价的压力全留到竣工结算阶段。
五、竣工验收及结算条款审查
（1）审查竣工验收款
建设工程项目的竣工验收关系到实际竣工日期的认定，同时还往往是结算完成前的最后一个支付节点。承包人应注意在施工合同中明确竣工验收条件、竣工验收程序，以及竣工资料的内容、份数、提交时限等。
（2）审查结算条款
在实务中，建设工程项目久竣未结的情况比比皆是，为尽量规避结算周期过长的风险，承包人应注意在施工合同中明确竣工结算的资料、流程，包括结算资料的编制要求、报送时间，以及发包人接收和审核的期限。同时，应尽量争取在施工合同中增加“视为”条款。
此外，承包人要特别注意结算条款中是否约定结算金额需经过外部审计，尤其是政府审计，尽量避免因政府审计导致结算期限不可控风险。
六、违约责任条款审查
由于发包人的强势地位，在实务中，施工合同通常会以较多的篇幅约定承包人的违约责任，而对于发包人违约责任，则草草带过。对此，在合同审查时，承包人应尽量争取双方违约责任对等，如实在无法实现对等约定，至少需避免在施工合同中放弃承包人的合法权益，如取得违约金、享有索赔权、停工权、合同解除权等。
此外，对于违约金条款，承包人应尽量争取一定的宽限期，并与发包人协商各类违约金及全部违约金的上限。如有可能，还可向发包人争取“有罚有奖”，即假如施工合同中约定了工期违约金，则可争取提前竣工奖。
七、争议解决条款审查
根据《民事诉讼法》第28条，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即由建设工程所在地人民法院专属管辖。
尽管法律有上述规定，发承包双方仍可在施工合同中约定仲裁条款，但需注意写明仲裁机构和仲裁地点。
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