论民法上的类推适用

西南政法大学硕士学位论文 论民法上的类推适用 姓名:刘维旭 申请学位级别:硕士 专业:民商法学 指导教师:谭启平 20040401 内容摘要 在我国，民法法典化的趋势不可逆转，“民法典”似乎成了学术生活 的全部。学者们将全部的精力和热情都投入到了民法典的制定中去了，然 而，他们忘了不管如何地殚精竭虑，如何地求全备足，制定出来的法典都 不可能完美无缺。恰晗相反，民法典的面世之时就是其漏洞产生之日。制 定法和社会发展的鸿沟总是难以逾越的，如何在二者之间架起沟通的桥梁 成了每个法律人应当思考的问题。对民法解释学的研究与发展正是解决这 一问题的关键。通过民法解释学的理论和方法可以有效地克服因民法典的 滞后性而产生的现实生活与现行法律的脱节，弥补成文法典的漏洞。类推 适用是民法解释学中用来填补法律漏洞的重要手段之一，是我们在民法适 用中运用较多的一种方法。就目前来看，我国大陆对类推适用的研究一般 停留在刑法领域，但随着刑法中的类推适用被明文废止后，类推适用的研 究就一度停滞。民法学者们偶有论及，但仍停留在人云亦云的阶段，多是 照搬台湾学者的观点。在本文中，笔者从类推适用的基本理论入手，厘清 了类推适用的一些基本问题;同时通过论述类推适用在民法上的具体运 用，在借鉴英美法系和其他大陆法系国家的优秀成果的基础上，结合我国 实际，为建立和完善我国的民事类推制度提出了一些具体建议，希望对我 国的民事立法和民事审判有所裨益。全文共分五个部分，约40，000字。 开首篇的引言，是导入全文论述的启动性文字，交待了写作本文的缘 起和目的。 第一部分，用对比分析的方法，在评析现阶段不同观点的基础上，对 类推适用的概念、性质、基本特征和理论基础进行了分析，厘清了类推适 用的一些基本问题。其中，在众多类推适用的概念中，分析出了类推适用 的准确含义即:类推适用，就是将法律中包含的适用于类似情况的规则准 用于法律中未加规定的情况;或者从法律为规范相似的多种情况而统一制 定的规则中导出一个一般原则，再将该一般原则适用于法律中末作规定的 情况。两种情况类似与否，取决于它们对法律评价具有决定性意义的方面 是否一致。同时，针对目前对类推适用性质界定不明的情况，通过分析各 种观点，得出结论:类推适用不同于类比推理，不属于单纯的逻辑推理; 也不同于类推解释，不属于狭义的法律解释;而是填补法律漏洞的手段之 一，是民法适用的一种方法。还有，针对传统观点将“特殊到特殊”、“类 似关系”看作类推适用的基本特征，提出质疑。通过分析，得出结论:类 推适用的逻辑形式是从特殊到一般再到特殊;立法主旨的相同性是类推适 用的基础。最后，探询到了自由法运动是类推适用的理论来源，平等原则 是类推适用的理论基础。 第二部分，具体分析了类推适用在民法上的运用。首先提出了法律漏 洞的存在是类推适用的前提，并在此基础上介绍了法律漏洞的基本理论、 法律漏洞的认定方法、以及我国现行民法的法律漏洞。其次，分析了类推 适用的运用过程，将类推适用看作形式规则与价值判断的统一，并具体分 析了类推适用的形式规则与价值判断。再次，为了在民法中正确运用类推 适用，需要将其和其他相关概念加以区别，这里着重分析了类推适用与类 推解释，与法律上的准用，与反面推论，与目的性限缩以及与目的性扩张 的区别与联系。最后，由于民法基本原则与类推适用在填补成文法漏洞上 具有相似的功能，重点分析了民法基本原则与类推适用的关系，并理顺了 二者在填补民法漏洞的先后顺序即:当民法出现漏洞时，应当先运用类推 适用的方法进行漏洞补充，如若类推适用不能填补法律漏洞时，才有民法 基本原则适用的余地。 第三部分，鉴于类推适用在民法上的重要地位，笔者在借鉴英美法系 和大陆法系其他国家的优秀成果的基础上，结合我国实际，为建立和完善 我国的民事类推制度提出了一些设想和建议。首先，从类推适用本身的优 点和我国的实际情况两个方面，分析了我国建立民事类推制度的必要性。 其次，针对有人认为在我国允许民法上的类推适用是有悖于法治原则的观 点，提出了批判意见。然后，分析了类推适用的缺陷并提出了弥补缺陷的 方法。最后，根据我国的具体J睛况，为完善我国的民事类推制度提出了具 体建议:第一，在制定民法典的总则编时，专门制定民法适用一节，明确 法官能以类推适用等方法填补法律漏洞;第二，针对如何对民法中的刚性 规范一一物权法进行漏洞补充，提出了类推适用为最佳方法的观点;第三， 提升判例的地位，建立有我国特色的民事判例制度，为正确运用类推适用 提供保障。 结尾篇的结束语，解读了类推适用在民法法典化下的角色并对本文进 行了一个小结。 ABSTRACT Inour country，the trendoftheciVil law’s codificationisn，t avoided，'civil code’apparently becomesa single thing academiccircles.Scholarsthrowa11 energyandenthusiasm intothe constructionofCiVil code.However.thoughthey think deeply plancareful ly，the codeiS imposs ible perfect.Exact ly te，whenthecodecomes out，the loophole appear.TheditchbetweentheStatueandthe development societyiS difficult toexceed.Each1aw person shouldconsiderhowtoresolve thiS problem The researchand CiVi1law interpretation iS exactly keytothiS problem.hpplication analogyiSoneofthemost important meanstofi儿the1aw 100pholes incivillaw interpretation.To thiS day，research applicationofana logy inour country mainlandS tays aroundthe penal code. But along withthe application analogyabolishedinthe penal code，research analogyiS bogged down.Civillaw Scholars aceidentally mentionit.buttheiSSUeStill Stays around Taiwan scholars’Standpoints.In thiS thesiS。theauthordiSCHSses somebasictheoriesof application analogy.Atthesame time， inordertobenefit civil legis lationsandcivi1 judge，the author put forwardsomesuggestions analogyincivil 1awbasedontheachievementSincommon1awcountrieSandOther Civillawcountries byanalyzingapplication analogyincivil 1aw.ThiSthesiSconsiStSoffive partS andabout 40，000words. Atthe beginning ofthethesi authordisplays purposeofthiS article. At thesection I，USing themethodof contrast，the author ana 1yzes concept，thekind，thebasiccharactersandthe theory foundationof application analogybasedon critique CUrrentdifferentStandpointS.At thesametime.aCOHClusioniS drawnthat application analogydiffersfrom analogy analogyinterpretation.It iS oneofthe methodsto application ofcivil law.And，by annlysiS，theauthor get theConelusionthatthelogic formfor application frompeculiarity abstract，andfromabstractto peculiarity.Finally，We cansee thefreelaw movementsiSa theory sourceof application analogyandthe equalityprinciple iS thefoundationof application analogy. Atthesection II，theapplication annlogyinCivillawiS annlyzed.Firstly，the authorraiSeSthe premlSe analogyiSlaw loophole.Secondly，the form rules andvalue analysi analogyaredi scussed. Thi rdly，application annlogyiS contrastedtothe annlogical interpretation，the analogy law，thereverse inference，the purposelimiting andthe purposeextending.Final ly，for thebasic principles incivillawareSimilartothe appiication analogy，theauthor analyzes therelationsofthem. Atthesection III，the author brings forwardsome suggestions analogyinourcivillawdueto importantposition analogy.Fist， neoessity eStablishing analogyiS analyzedby tWO aspects: actual Oircumstanceand advantages analogy.Second，someone thinks application analogyviolates princiPleofruleof 1awthe authordoesn’t agree totheir point givessome reasons.Third，the flawsof application analyzed.Atlast，someconcrete suggestions annlogyinourcivi1 laware put forward. Attheendofthe thesiS，the authordiSCUSSeSthe position analogyinthecivillaw’Scodificationof China. 论民法上的类推适用 引言 正如古老而著名的拉丁法谚所云“法律必有漏洞”，法律一旦被制定 出来，它就必然会产生漏洞。这是由法律本身的滞后性所决定的，1不管是 英美法系中的判例法，还是大陆法系中的法典法都概莫能外。如何解决这 个问题呢?英美法系和大陆法系的做法各不相同。由于英美法系实行的是 遵循先例的判例法制度，允许法官根据情势的发展和变化剑定符合社会需 要的法律，因而，法律漏洞能够被及时地发现并加以辛1、充。而对于呆法典 法的大陆法系而言，由于其严格禁止法官造法，法律只能由立法机关制定， 但是，在发现漏洞和颁布新法的过程中，必然会造成法律的真空，法官们 只能以法律未有规定而拒绝裁判。起初，大陆法系的法学家们认为，只有 完善立法才能解决这个问题，梦想毕其功于一役，制定一部能包容现在和 将来一切社会生活的法律，他们坚信法网恢恢，不疏也不漏，只要有一部 制定良好的法律就能解决所有问题。但是，随着对概念法学的批判和自由 法学的兴起，这种观念逐渐在消失，法学家们不再迷信计算精良的法典法， 开始致力于对法解释学的研究，他们相信完备的法解释学能够弥补法律因 滞后性而出现的漏洞，实践证明，这是法学家们一个正确的选择。我国历 来被认为是具有大陆法系法典法传统的国家，法典化的趋势不可逆转，然 而，对和法典化形影相随的法解释学的研究则停滞不前。目前，在我国制 定民法典的过程中，学者们将完全的精力投入到了体系、模式和路线之争 中去了，对民法典的适用和与之相配套的民法解释学则论之甚少。更有不 少学者有“复古”的倾向，认为我们可以制定一部一劳永逸的民法典，他 们鼓吹我们应当制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向21世纪 的民法典，这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作用，并 为世界法学的发展作出我们应有的贡献!在我看来，这仅仅是一种美好的 愿望，只是学者们的一厢情愿，因为不管立法者如何地殚精竭虑，制定法 和社会发展的鸿沟总是难以逾越的。在此背景下，民法解释学的研究就很 有价值了，正如王泽鉴先生所言“民法的成长，一方面在于实体法，另一 方面则在方法论上的警觉、反省和突破。”。 类推适用是民法解释学中填补法律漏洞的方法之一，是我们在民法适 用中运用较多的一种方法，它在民法适用中具有重大意义:(1)社会变迁 迅速，问题丛生，法律有时而穷，必须加以补充，以促进法律进步;(2) 法学方法论上的自觉性的加强，法院认识到造法的必要;(3)民法的进步 可以类推适用作为测试的指标。例如60余年来，台湾地区“民法”因类 推适用而渐趋成熟，更向前发展。。就目前来看，我国大陆对类推适用的 研究一般停留在刑法领域，但随着刑法中的类推适用被明文废止后，类推 适用的研究就一度停滞。民法学者们偶有论及但仍停留在人云亦云的阶 段，多是照搬台湾学者的观点。在本文中，笔者从类推适用的基本理论入 手，厘清了类推适用的一些基本问题;同时通过论述类推适用在民法上的 具体运用;在借鉴英美法系和大陆法系其他国家的优秀成果的基础上，结 合我国实际，为建立和完善我国的民事类推制度提出了一些具体建议，希 望对我国的民事立法和民事审判有所裨益。 第一部分类推适用的基本理论 类推适用作为一种法律适用的方法经常被用于对法律漏洞的填补，然 而，有关类推适用的一些基本问题，在理论上常常含混不清，容易造成混 用。在此部分里，笔者用对比分析的方法，在评析现阶段不同观点的基础 上，对类推适用的概念、性质、基本特征和理论基础进行梳理，以期厘清 类推适用的一些基本问题，起到正本清源之效。 一、类推适用的概念与性质分析 我们在认识和探究某一事物时，通常是从其基本概念和性质开始入手， 基本概念和性质的清晰化，有利于我们进一步深入地进行研究。类推适用 是一个被运用较多的一个概念，它在不同场合具有不同的含义和性质。有 关类推适用的概念和性质，学者们的观点各不相同，笔者将其归纳为三类: 1、法律漏洞填补说。我国大部分台湾学者和大陆民法学者主此说， 王泽鉴:《民法学说与判倒研究》(第八册)，北京:中国政法大学出版社1998年版，第90页。 @王泽鉴:《民法学说与t例研究》(第七册)，北京:中国政法大学出版社1998年版，第250 他们都认为类推适用是一种填补法律漏洞的方法。其中在台湾学者中，杨仁寿认为:“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类 似之规定，以为适用。”。王泽鉴认为:“类推适用，乃比附援引，即将法 律于某案例类型(A)所名定的法律效果，转移适用于法律未规定的案例 类型(B)。”。黄茂荣认为:“所谓类推适用，系指将法律明文之规定，适 用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文 规定者相同之案型。”。我国台湾《六法全书 民法篇》认为:“类推适用 就某种事项，现行法上未设规定，乃比附援引与其性质相类似之规定，以 资适用之法律使用方法，此乃本诸湘类似之案件应相同之处理’之法理， 依逻辑三段论法推演而成，系属法律漏洞之补充方法之一。”。黄培栋认为: “就现行民事法规尚乏规定之事项，援引其性质相类似之法规，为适当之 裁决者，是谓民法之类推适用。”。李宣琛认为:“与法律解释似同而实异 者，为所谓类推适用。类推适用者，就法律未所规定之事项，适用类似事 项之规定者也。是以类推适用即系就法律所未规定之事项援引类似事项之 规定，以为法理而为裁判者也。”。 我国大陆民法学者的观点和台湾学者的观点大体一致，认为类推适用 是填补法律漏洞的方法。梁慧星认为:“所谓类推适用，是指法官受理的 案件在法律上未有规定时，采用类似的法律规则裁判本案。”。徐开墅认为: “类推适用指对法律无直接规定的事项，而择其关于类似事项的规定，以 资适用，是法律适用的一种补充形式，通常专指国家司法机关按照法定的 职权和程序，具体运用法律，处理案件的专门活动。这是以国家的名义运 用法律规定，实现国家司法权的活动，因此对于类推适用，须特别慎重。” 国龙卫球认为:“类推适用就是将现行立法中在构成要件或调整关系上最类 似的规则，来适用于构成法律漏洞的系争事实。”。 杨仁寿:法学方法论》，北京:中国政法大学出版社1999年版，第147页。 王泽鉴:《法律思维与民法实例*，北京:中国政法大学出版社2001年版，第253页。 @黄茂荣:法学方法与现代民法》，北京:中国政法大学出版社2001年版，第393页 黄宗乐主修:六法全书一民法》，台北:保成文化事业出版公司2000年版，第4页. 黄培栋:《民法总则释义))＇台北:东亚法律书业1956年版，第8页. @李宜琛:民法总则》，台北:部定大学用书1978年版，第24-25页。 梁慧星:《裁判的方法》，北京:法律出版社2003年版，第157页。 徐开墅主编:《民商法辞典》，上海:上海人民出版社1997年版，第552页. 龙卫球:《民法总论》(第二版)，北京:中国法制出版社2002年版，第97页。 2、狭义的法律解释说。我国台湾学者史尚宽、郑玉波主此说，他们认为类推适用是一种法律解释的方法。史尚宽认为:“法律未规定之事项， 适用与之类似事项之法规谓之类推解释。”回郑玉波认为:“所谓类推解释， 指对于法律无直接规定之事项，而择其关于类似事项之规定，以为适用， 故亦称类推适用。”。 3、逻辑推理说。部分法理学者主此说，他们将类推适用看作一种逻 辑推理的方法，他们认为类比推理其实就是类推适用。博登 海默认为: “类推推理，亦就是将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的措词 所涉及的，但被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情 形。”。王洪认为:“法律类比推导，是指根据某个明确的法律规定或规则， 以及该规定或规则的法律意图或价值取向，推论出一个类似的法律规定或 规则，或者将一条法律规则扩大运用于一种并不为该规则的措词所涉及 的，但却被认为属于构成该规则基础的立法意图或法律价值取向之内的事 实情况。”。我国台湾学者王文宇认为:“类推适用系将与法定案型内涵特 征相类同之待决案件归摄到该法定案型之法规范范畴内，是一种区辨异 同、比附援引的推理活动。”。 不管将类推适用看作一种填补法律漏洞的方法，抑或是一种法律解释 的方法，还是一种逻辑推理的方法，学者们在阐释类推适用时都包含了以 下几层基本含义:第一，法律对应当规定的事项没有规定，产生了法律漏 洞;第二，该未规定之事项和法律明文规定之事项有巨大的相似之处。第 三，赋予二者予相同的法律后果。笔者较为认同德国著名学者拉伦兹的观 点:所谓类推，就是将法律中包含的适用于类似情况的规则准用于法律中 未加规定的情况;或者从法律为规范相似的多种情况而统一制定的规则中 导出一个一般原则，再将该一般原则适用于法律中未作规定的情况。两种 情况类似与否，取决于它们对法律评价具有决定性意义的方面是否一致。 。该观点不仅包括了类推适用的基本.含义，而且较为全面地阐释了类推适 史尚宽:民法总论》，北京:中国政法大学出版社2000年版，第51页。 郑玉波:民法总则》，北京:中国政法大学出版社2003年版，第31页。 博登海默著:《法理学、法哲学及其方法》，邓正来译，北京:中国政法大学出版社1999年版.第494页。 王洪:《.】法判决与法律推理*，北京:时事出版社2002年版，第112页. 王文字:《民商法理论与经济分析》，北京:中国政法大学出版社2002年版，第240页。 @【德1卡尔 拉伦茨:《(德国民法通论*(上册)，王晓晔等译，北京:法律出版社2003年版， 用的特征以及类推适用的基本方法，是对类推适用较为准确的定义。 至于类推性质，笔者认为，漏洞填补说较为妥当。对于法律解释碳;而 言，法律解释有广义和狭义之分，我们通常所说的法律解释就是指广义的 法律解释。广义的法律解释包括以下几个方面:(1)狭义的法律解释;(2) 价值补充;(3)漏洞补充，三者虽均属广义的法律解释，但其意义不尽相 同。这里，我们只对和本文相关的狭义的法律解释和漏洞补充加以区别。 狭义的法律解释就是对法律文本的解释。。漏洞补充，一言蔽之，'实即法 官造法。。法律漏洞的补充包含于广义的法律解释之中，而它和狭义的法 律解释则属并列关系。我们通常所说的类推解释和类推适用是有所区别 的。类推解释属狭义的法律解释，它是在法律文本的“可能文义之内”对 法律进行阐释。而类推适用则属于法律漏洞的补充方法，当法律发生漏洞， 也就是法律文本中没有规定时，类推适用才有适用的余地，它发生在法律 文本“可能文义之外”，实际上是法官造法的一种尝试。因此，从法律解 释的狭义上讲，类推适用和类推解释是有所区别的，不宜混为一谈。正如 我国台湾学者张建成所言:“故类推解释，固不得谓为类推适用，亦与扩 张解释有别。”。对于逻辑推理说而言，类推适用不同于类比推理。类比推 理是逻辑推理的一种方式。它不但出现于日常生活中，也被普遍地应用于 各种学门，尤其是法学领域;我们法律人习惯上将这种应用称为“类推适 用”。因此，只有当类比推理被适用于法律上才能称为类推适用，我们通 常看到的法律推理中的类比推理实际上就是类推适用。 笔者认为，类推适用不同于类推解释也不同于类比推理，从狭义上讲， 类推适用属于法律漏洞的填补方法之一，从广义上讲，是法律适用的方法。 这里，我们有必要对法律适用的过程作一个简要的说明。所谓法律的适用， 指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。实际上，法律的适用 并非简单的三段论推理;在能够作出三段论逻辑推理之前，首先须探询可 资适用的法律规范，即所谓“找法”。“找法”的结果有三种可能:一种可 第106页. 苏力:'懈释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”，《中国社会科学》1997年第4期 第12-33页. 杨仁寿:《法学方法论》，北京:中国政法大学出版社1999年版，第142页。 张建成:民法总则概论》，台北:东亚法律书业1965年版，第19页。 王文字:《民商法理论与经济分析*，北京:中国政法大学出版社2002年版，第238页。 能是，有可资适用的法律规范;另一种可能是，没有可适用的规范即存在法律漏洞;还有一种可能是，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化。 若出现第一种可能，可进行以下作业:通过各种解释方法，确定该法律规 范的意义内容;然后，将该法律规范区分为构成要件及法律后果;再将构 成要件区分为若干具体要素;接着，审查待决案件的事实是否符合该法律 规范构成要件的全部要素，若符合，可依逻辑三段论得出判决，直接赋予 其相应的法律后果。若出现第二种可能，则应进行漏洞补充。若出现第三 种可能即属于存在不确定的法律概念或一般条款，在此情况下则应进行价 值补充。通过漏洞补充或价值补充得到可资适用法律的规范之后，方可继 续进行区分构成要件及法律后果等作业。。类推适用属填补法律漏洞的方 法，是法律适用中找法的第二种可能。 二、类推适用的基本特征特征是指某一事物与众不同的性质。对于类推适用的特征，学者们的 表述不尽相同。其中台湾学者王文字认为类推适用有以下特征:(1)类推 适用所作的判断具有规律性;(2)类推适用着重对具体案例的分析;(3) 类推适用是以类似关系为适用基础;(4)类推适用是一种理论不金的判断。 。我国大陆学者于兴中认为类推适用有如下特征:(1)类比推理是在两个 或两类对象之间具有一定相似性关系的基础上进行的，是从个案到个案的 一种独立的推理方式;(2)进行类比推理需要想象和猜测;(3)类比推理 的结论是或然的，不一定百分之百正确，需要不断检验和补充;更重要的 是，根据类比推理得到的结论也可能是某一具体事例的若干结论中的一 种，并不是唯一正确的结论。。德国学者库鲁格(u.Klug)在1951年所 著《法学上逻辑(JuriStische Logic)》一书中，认为类推适用具有三 项特点，日本学者碧海纯一在此基础上另加一点，共计为四项:(1)类推 适用系属间接推论(mittelbarer Schlus s)之一种;(2)类推适用乃系 由“特殊到特殊”“个别到个别”之推论;(3)类推适用所获之结论，并 非绝对可靠，仅能得一不太确实之结论而已，有时甚至导出错误之结论; 粱慧星:《民法解释学》，北京:中国政法大学出版社2000年版，第188-190页。 王文字:“民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第240页。 于兴中:“法律中的类比推理”，葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第一辑)，北京:法律 出版社2002年版，第97-107页。 (4)类推适用系基于“类似性质”或“类似关系”所为之推论。o学者们在论述类推适用的特征时，内容基本相似，无非有以下几点: 第一，类推适用是有规律可循的，具有规律性。类推适用作为一种法律的 推理方法，它和演绎推理，归纳推理等推理方法一样具有规律性，它们都 共同适用同一律，排中律等逻辑规律。第二，类推适用为间接推论，和直 接推论不同。直接推论是:所有S是P，所以某s就是P。类推适用是间 接推论:凡M是P，s类似于M，故s是P，其要通过s类似于M这一媒介 才能得出结论，所以称为间接推论。第三，类推适用是由“特殊到特殊”， “个别到个别”的推论。特别着重对具体案例的分析。第四，类推适用是 以类似关系为适用基础的。即两个案件的重要特征具有类似性，若非两案 的重要特征具有类似性则不得类推适用。第五，类推适用所得出的结论非 绝对真实，仅具有某种程度之概然性和妥当性。类推适用是一种理论不全 的判断，它所作的判断往往缺乏完整的理论基础，因此，依类推适用所作 的判决可称为是一种理论不全的判断。 笔者大体同意他们的说法，但需要指出的是，类推适用是否真的是以 “类似关系”为基础，是否真的是由“特殊到特殊’’，'卟删到个别”的推 论。目前，学者们在论述类推适用时，都将类似关系作为其基础，笔者认 为不妥。类推适用最基本的原理就是'相同的案件作相同的处理”而将类 似性看作类推适用的特征似为不妥，因为类似和相同毕竟还有差距，“相 似”并不能自动成为'相同”对待的理由;'相似”表示仍旧有不同之处， 而我们又怎能给予完全相同的对待呢?''户斤以相似’应被理解为两个被 比较之物有相同之处亦有不同之处，但其在法律所欲关切的要点上有相同 之处呈现出来，而其不同之处就法律的主旨观之是无足轻重的;因此，只 有两者在法律上所欲追求、或所欲评价的要点上具有完全相同的意义，才 可以类推适用。”。可以这样认为，类似性只是类推适用的形，相同性才是 类推适用的神。例如:《担保法))第34条第1款第5项规定，抵押人依 法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用 权可以抵押，第37条规定土地所有权和耕地、宅基地、自留地、自留山 等集体所有的土地使用权不得抵押，这些不成问题。有疑问的是，通过拍 杨仁寿:《法学方法论》，北京:中国政法大学出版社1999年版，第1.48-150页。 林立:《法学方法论与德沃金》，北京:中国政法大学出版社2002年版，第9卜92页。 卖荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地而取得的土地使用权(以下简称“四荒”土地使用权)可否用以抵押，法无明文规定，需要明确。这种因拍卖雨取 得的“四荒”土地使用权与上述依发包而取得的“四荒”土地使用权具 有共性:它们都以从事农林牧渔生产经营为目的，都以“四荒”地表为客 体，都具有让与性。两者也有差异:前者通过拍卖而取得，后者通过发包 而产生;前者完全进入了土地市场，转让不需经农村集体经济组织同意， 后者仅是有限度地进入了土地市场，转让必须征得发包方同意;前者尚未 被法律确认为物权，后者已被法律确认为物权。在抵押权制度的视野中， 两者的共性处于重要地位，更具有价值，而差异则处于次要地位。因此， 可以类推适用《担保法》第34条第1款第5项规定，承认以拍卖“四荒” 土地使用权抵押者为有效。。在上述的例子中，因拍卖而取得的“四荒” 土地使用权与依发包而取得的“四荒”土地使用权在法律所欲追求的目“ 的、或者说是法律欲评断的观点上是完全相同的;至于其不同点就法律上 而言就显得无足轻重，甚至可以加以忽略。由于这两个事物在法律所必须 私嗜量的点上具有完全相同之意义，因此，可以类推适用。所以，可以这 样说，与其说类似性是类推适用的基本特征，还不如说立法主旨的相同性 是类推适用的基本特征。 至于类推适用是由“特殊到特殊”“+NN个别”的推论，属一种演 绎推理，目前大部分学者似乎已达成了共识，但美国学者波斯纳却不这么 认为，他认为:类推适用实际上是一种归纳推理。。笔者既不同意大多数 学者的意见，也不同意波斯纳的观点，笔者认为，类推适用是综合演绎推 理与归纳推理的“混合推理”，是从“特殊到一般再到特殊”的推理方法。 类推适用的基本含义是:当法律出现漏洞时，比附援引最类似的条文或案 件，进行裁判。如何判定两个案件是最类似的呢?我们在上文已经谈到， 其实探询的并不是类似性而是某种程度上的相同性，在此过程中，我们只 有从法律已规范到的事实中去探求法律的要旨，这一过程是由特殊到一般 的归纳过程，然后再看待次案件是否也有同样的法律要旨，如果二者所表 现出的法律要旨相同，那么就可类推适用，这则是从一般到特殊的演绎过 崔建远:“我国担保法的解释与适用初探”，《吉林大学社会科学学报*1996年第2期，第2l 一28页。 [美】理查德 波斯纳著:法理学问题》，苏力译，北京:中国政法大学出版社2002年版第119-113页. 程。我们可以看下面一个真实的案例:被告黑龙江省哈尔滨市富利达公司向原告交通银行哈尔滨分行汇通支行借款人民币610万元和美金100万 元，以其对富利达地下商贸城享有的管理权和出租权作为借款的抵押担 保，借款期满后，经原告多次催收，被告仍欠本金及部分利息未还，原告 请求法院判令被告偿付借款本企及利息，要求被告如不能偿还，应当按照 约定将富利达地下商贸城的管理权、出租权转给被告行使。黑龙江省高级 人民法院在认定担保合同的效力时认为:本案当事人约定的担保合同，其 标的是富利达公司对富利达地下商贸城享有的长期管理权和出租权，系用 益物权。《中华人民共和国担保法》关于“抵押和抵押物”的规定中，用 以抵押的财产一般是抵押人享有所有权的财产。富利达公司不是富利达地 下商贸城的所有权人，没有对该不动产的处分权，其抵押给汇通支行的仅 仅是富利达地下商贸城的长期的管理权和出租权。由于该公司对富利达地 下商贸城的长期的管理权和出租权是能给权利人带来利益的财产权利，行 使该权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于 抵押，担保法虽未明文规定许可，但也未明文规定禁止，而且富利达地下 商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移亦表示同意，这种隋况 与担保法第34条关于''依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权”可 以抵押的规定相类似，因此应比照该条规定认定原被告双方的抵押合同为 有效合同。。在此案件中我国《担保法》第34条规定“依法承包并经发包 方同意抵押的荒地使用权’’可以作为抵押财产，而并未规定依法取得的不 动产管理权和出租权是否可以用作抵押财产，在认定二者是否可以类推适 用时，我们要进行以下操作:(i)探寻'依法承包并经发包方同意抵押的 荒地使用权”可以作为抵押财产的立法本意，归纳出可以给权利人带来财 产收益的，合法取得的用益物权可作为抵押财产，这是从特殊到一般的归 纳过程;(2)比较依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权和依法取得 的不动产管理权和出租权的异同，归纳出二者的相同点:都是可以给权利 人带来收益的用益物权;(3)从立法本意中演绎出依法取得的不动产管理 权和出租权可以作为抵押财产，这是从一般到特殊的演绎过程。从上述过 程中可以看出:类推适用的过程其实是由特殊到一般再到特殊的推理过 民法上的类推适用也有其自身的特征，民法上类推适用的特征，主要是为了将其和刑法上的类推适用相互区别。在我国，类推适用的理论主要被 运用于刑法之中，但随着1997年新刑法的颁布，废除了类推适用，于是 有人认为既然类推适用在刑法中被废止，那么它在民法中也就无用武之 地。笔者认为这种观点不妥。类推适用是一种填补法律漏洞的方法，存在 于一切法律之中，当然，民法上也应有其容身之地。刑法上废除类推适用 的原因并非是对类推适用这种法律方法的否定，而是基于其在特定的部门 法一一刑法中，与罪刑法定原则相背。罪刑法定原则的基本含义是法无明 文规定不为罪，或法无明文规定不处罚。而类推适用的基本含义是比附援 引，由上可知，罪刑法定和类推适用是矛盾的，禁止类推适用被公认为是 罪刑法定主义的派生原则之一。由于我国是一个人民民主专政的社会主义 国家，社会主义民主与法制的原则要求实行罪刑法定。。因此，在刑法上 废除类推适用就不足为奇了，而在民法中则不存在这个问题，民法上的类 推适用并不与民法上的任何原则和原理相背。刑法中的类推适用无限扩大 了法网，有背于保障人权的法治精神。而对于民法上的类推适用来说，它 的存在扩大了法官的自由裁量权和民法的适用范围，使私权得到了最大程 度的保护，同时，使民法能够适应复杂多变的社会生活，维护了法律的安 定性。所以，民法上的类推适用有其存在的合理性。 三、类推适用的理论基础 (一)自由法运动是类推适用的理论来源 我们在认定类推适用的性质时，将类推适用看作是一种法官填补法律 漏洞的方法，是一种造法的尝试。其理论来源是兴起于20世纪20一30年 代的自由法运动，其中包括以德国学者耶林为代表的“目的法学”;以奥 地利学者爱尔里希为代表的“自由主义法学”;以德国学者赫克为代表的 “利益法学”，以及以法国学者撒莱和惹尼为代表的“法国科学学派”等 等。它的诞生，乃是为了反对19世纪与20世纪之交支配着欧洲大陆法律 思想的概念法学。自由法学者的主要观点也是在批判概念法学的基础上形 成的，他们的主要观点是: (1)国家的成文法并非唯一的法源，除成文 法外，尚有活的法律存在，此为真正的法源。法学者的任务，即在运用科 学的方法，自由地探求活的法律。 (2)成文法绝非如概念法学所谓完美 陈兴良:刑法哲学》，北京:中国政法大学出版社1997年版，第8页. 第10.贞共47页 无缺，必然存在漏洞。其原因或为立法者因疏忽而未预见，或为嗣后情事变更。遇法律有漏洞时，自应由解释者予以补充。(3)概念法学以概念 数学的方法，将法律解释限于形式逻辑的演绎操作，甚至认为社会上可能 发生的一切问题，只须将各种法律概念，如数学公式一般进行演算，即可 得出正确答案，不须作目的考量和利益衡量。自由法学认为，概念法学的 此种思考方法不合现代法学的要求，于解释法律时，不应仅限于逻辑推演， 必须对现实社会生活中各种各样互相冲突的利益，根据法律目的予以衡 量。法律逻辑，不过是达到目的的手段，而非目的本身。(4)概念法学 禁止司法活动的造法功能，将法官视为适用法律的机械，将判决视为机械 的复印过程。自由法学认为主张发挥法官的能动性，于适用法律时应作利 益衡量和价值判断，于法律有漏洞时应发现社会生活中获得法律予以补 (5)在法律价值的认识上，自由法学均重视法的妥当性价值，反对概念法学为确保法的安定陛价值而不惜牺牲其妥当性价值。。 类推适用本质是法官填补法律漏洞的方法，在某种程度上可称为“法 官造法”，它的存在有两个前提:一是要承认任何法律都存在漏洞，任何 优良的法律都不可能十全十美，不可能靠自身封闭的逻辑体系去解决丰富 多彩的法律生活。二是要赋予法官足够的自由裁量权，在法律出现漏洞时 发挥自身的主观能动性予以补充，不能将法官看作只会栅械运动的“自动 售货机”一一将案件事实投入，出来的就是判决。而这两点又恰陷睫自由 法学的核心论点，因此，类推适用是自由法运动出现并发展的产物。 (二)平等原则是类推适用理论基础 平等是现代法律追求的基本价值理念，类推适用依据的正是“相同的 案件，应为相同之处理”的平等原则。即就特定事项，法律已设有规定时， 于其他类似事项，亦应适用之，以贯彻正义的理念。回为什么通过类推适 用可以满足平等、正义的价值追求呢?因为正如卡多佐在其著名的论著 《司法过程的性质》中所言的那样“如果有一组案件所涉及的要点相同， 那么各方当事人就会期望有相同的决定。如果依据相互对立的原则交替决 定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判 参见粱慧星:“从近代民法到现代民法一一20世纪民法学思潮回顾”，梁慧星主编:《民商法 论丛》(第七卷)北京:法律出版社1997年版，第228-255页。 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(八X北京:中国政法大学出版社1998年版，第69页。 第11页共47页 决不利于被告的我，那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相 同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉，那将是对我的实 质性和道德权利的侵犯。’’。法官通过类推适用使相类似的案件得到相同的 处理，一方面弥补了成文法的漏洞，一方面使相似案件的当事人得到7q- 等的对待，维护了司法的公正。 第二部分类推适用在民法上的运用 厘清了类推适用的一些基本理论后，我们有必要对类推适用在民法上 的具体运用作一个详尽的分析。在这部分中，笔者首先提出了法律漏洞的 存在是类推适用的前提，并在此基础上介绍了法律漏洞的基本理论、法律 漏洞的认定方法、以及我国现行民法的法律漏洞。然后，分析了类推适用 的运作过程，将类推适用看作形式规则与价值判断的统一，并具体分析了