【建纬观点】关于对评标委员会评标结果异议的救济途径分析
作者介绍
吴迪，上海市建纬律师事务所房地产部专职律师，拥有法学、金融、土木工程多重学历背景。曾就职某国有建筑企业多年，有负责项目招投标、施工现场管控和公司法务方面经验。执业后为房地产并购、商业地产运营、建设工程现场及企业内部的风控和纠纷处理等提供法律服务。目前专注于房地产、建设工程领域及公司法相关的诉讼与非诉讼业务。
实践中，房地产企业等发包人就依法必须进行招标的工程建设项目进行招标，当评标结果出来后，会存在未中标的投标人采取书面异议等措施对评标结果表达不满的情况。究其本质是源于目前建筑市场环境中，对于施工方而言常面临“僧多粥少”的局面，更鉴于现实经济环境，许多土建项目存在工期紧、利润薄、付款差、垫资多等情况。故而一旦有好的项目，在工程招投标环节常常会有着激烈的竞争，不可避免会存在建设工程招投标违法违规现象时有发生，而在评标这一环节，由招标人负责组建的评标委员会承担着评审投标文件、推荐中标候选人的重任，若出现评标委员会成员履职不规范、评标不公正等问题，将严重影响招投标市场秩序，侵犯投标人的合法权益。对此，笔者就关于投标人或利害关系人对评标委会会评标违规情形可以通过哪些法律途径救济，进行了整理及论述分析。
一、关于招标人与评标委员会的法律关系
根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及《评标委员会和评标方法暂行规定》相关规定，（1）评标由招标人依法组建的评标委员会负责。（2）依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。（3）评标委员会的专家成员应当从依法组建的专家库内的相关专家名单中确定，一般项目，可以采取随机抽取的方式；技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求的招标项目，采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任的，可以由招标人直接确定。（4）评标委员会完成评标后，向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人。
综上述规定，招标投标活动引入评标专家评审制度，评标委员会由招标人组建，评标行为对招标人负责。关于招标人与评标委员会二者之间法律关系的探讨，目前存在“法定代理说”与“雇佣关系说”二种观点，都有一定学理基础，在此不多做赘述。为什么要引入专家评标制度，笔者认为，一是为了让专家给招标人提供全面、公正的专业意见，弥补招标人专业知识的不足。二是考虑到大部分工程建设项目往往涉及国家和社会公共利益，为防止建设单位滥用权利，相应的，评标委员会承担了提供技术咨询和代表公共利益的双重职能。故法律上强制对评标委员会成员的条件、人数、产生办法、评标依据等方面做出了具体详细规定,而招标人有权制定招标评标规则，由评标委员会执行规则，二者相互监督制约。鉴于评标委员会由招标人依法组建，无论二者是代理关系还是雇佣关系，评标委员会行为的法律后果最终还是由招标人承担。
二、关于评标委员会评标结果对招标人定标的约束性
根据《招标投标法实施条例》和《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目招标投标办法》等相关规定要求，未出现法定事由情况下，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
综合上述规定，评标委员会评标结果对于招标人定标有着极大的约束力，其是否剥夺了招标人的定标权，目前业界出现关于现行制度是“评定合一制”还是“评定分离制”的争议讨论。出现该争议讨论，撇开对争议的赘述，可以看出评标委员会手中评标的权力对于整个招标投标活动有着重要的影响，那么一旦评标委员会出现违规行为，投标人或利害关系人对评标结果存在异议的情况下，具体能通过哪些法律途径来救济呢？
三、关于对评标结果异议的法律救济途径
（一）向招标人提出异议
1999年8月发布的《招标投标法》第65条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”该条规定明确了投标人和其他利害关系人有权就不符合法律法规规定的招标投标活动向招标人提出异议，从而创设了我国《招标投标法》意义上的异议制度。之后2011年12月发布的《招标投标法实施条例》对《招标投标法》规定的异议制度进行了相应具体规定，使得这项制度具有了实操性而被广泛应用。
1、谁能提出异议
根据《招标投标法》等相关规定，能够提出异议的主体应为投标人和其他利害关系人。关于“其他利害关系人”,《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条对其进行了定义，是指投标人以外的，与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和自然人。现实情况中，笔者认为通常是指那些因为预审文件或招标文件中设置了不合规的限制条件（如限制、排斥本地区以外的供应商、承包商等），导致有意参加投标方不能参加投标竞争或会明显处于不利地位的潜在投标人。
2、谁来受理异议
根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》相关规定，受理异议的主体应是招标人，而不是招标代理机构或评标委员会。虽然很多情况下资格预审文件和招标文件均是招标代理机构编制的, 但由于招标代理机构是招标人委托代理人,招标人应对招标代理机构行为负责，对此暂没有争议。而关于评标委员会，鉴于条例规定在无违规情形下招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，虽然目前存在对“评定合一”之嫌的争论，但当前立法上，考虑评标委员会由招标人负责组建等因素，对评标结果的异议受理主体仍应定于招标人。
3、异议的具体对象
根据《招标投标法实施条例》第22条、44条及54条规定，异议事项限于以下四项：（1）资格预审文件；（2）招标文件；（3）开标活动；（4）依法必须进行招标的项目的评标结果。
4、提出异议及答复时间要求
根据《招标投标法实施条例》第54条规定，投标人或其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。
5、异议申请的构成要件
目前，笔者暂未找到对全国范围内关于异议制度具体实施形式的规定，但就地方上而言，笔者建议申请异议的一方注意下当地对于异议申请形式要件的规定。例如《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》第10条规定，异议书应当包括下列主要内容：
（一）异议人名称、地址及有效联系方式；
（二）异议的基本事实、有效线索和相关证明材料；
（三）相关请求及主张；
（四）异议人系其他利害关系人的相关说明。
6、提出异议后对招投标活动产生的影响。
（1）根据《招标投标法实施条例》第54条规定，招标人对异议作出答复前，应当暂停招标投标活动。
（2）根据《招标投标法实施条例》第77条的规定，在招标人不按照规定对异议作出答复而继续进行招标投标活动的情况下，招标人将面临如下不利法律后果：a.由有关行政监督部门责令改正；b.拒不改正或者不能改正并影响中标结果的，应依法重新招标或评标。
（二）向行政监管部门投诉
如上述，《招标投标法》对工程招标投标活动的监管上设立了投诉制度，之后发布的《招标投标法实施条例》及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》做了更进一步细化规定，使其具有了实操性。
1、谁能提出投诉
同异议制度中所述，为投标人或其他利害关系人。
2、谁来受理投诉
根据《招标投标法实施条例》第60条规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。关于“有关行政监督部门”具体指哪个部门，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条及《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》（国办发[2000]34号）第三条规定，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责。综上，关于对工程建设招标投标活动投诉受理部门多为当地建设行政主管部门，具体也要考虑地方各级人民政府规定的职责分工。
3、需异议前置
需提示投诉人注意的是，根据《招标投标法实施条例》第60条规定，对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议,应当先向招标人提出异议后，才可向有关行政监督部门投诉。另外，条例此处并未规定提出异议后，要收到招标人异议答复才能投诉，有些地方规定违反条例规定增加该限制条件，笔者认为是违反了上位法规定，是不合规合法合理的。
4、投诉相关时间要求
投诉人应当在知道或者应当知道其权益受到侵害之日起十日内提出书面投诉。依照有关行政法规提出异议的，异议答复期间不计算在内。行政监督部门收到投诉书后，应当在三个工作日内进行审查决定是否受理投诉。负责受理投诉的行政监督部门应当自受理投诉之日起三十个工作日内，对投诉事项做出处理决定。
5、投诉书的构成要件
根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第七条规定，投诉书应当包括下列内容：（1）投诉人的名称、地址及有效联系方式；（2）被投诉人的名称、地址及有效联系方式；（3）投诉事项的基本事实；（4）相关请求及主张；（4）有效线索和相关证明材料。对招标投标法实施条例规定应先提出异议的事项进行投诉的，应当附提出异议的证明文件。另外，还应注意若投诉人是法人的，投诉书必须由其法定代表人或者授权代表签字并盖章等细节事项上的规定，避免因投诉书形式不合格被不予受理。
6、投诉对招投标活动产生的影响
行政监督部门处理投诉过程中，必要时，可以责令暂停招标投标活动，发现被投诉人单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员有违法、违规或者违纪行为的，应当建议其行政主管机关、纪检监察部门给予处分；情节严重构成犯罪的，移送司法机关处理。投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法行为的，依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》及其他有关法规、规章做出处罚。
综上所述，评标委员会若出现违规行为，行政监管部门受理投诉后认为必要时，可责令暂停招标投标活动，但不能直接对评标委员会评标结果予以纠正处理。
参考案例：
案例名称：江西九丰园林古建筑工程有限公司与吉安市人民政府招投标行政复议二审行政判决；
审理法院及案号：江西省高级人民法院；（2015）赣行终字第23号;
裁判观点：法院认为，投标人在参加投标过程中是否存在不响应招标文件的实质性要求和条件的行为，认定权在评标委员会。行政监督部门经查实认为招标投标活动存在违反招标投标法及其实施条例规定情形的，应当依法进行处理，但无权对投标文件是否实质性响应招标文件进行直接认定，也无权以投标文件未实质性响应招标文件而否决投标人投标。
（三）提起行政复议及行政诉讼
若当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第25条规定，当事人可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。若行政监督管理部门存在违法违规处理不当情形，则司法实践中法院可判决撤销其对投诉的处理决定并责令其重新作出处理意见。
参考案例：
案例名称：乐清市市政绿化工程有限公司与乐清市住房和城乡建设规划局行政监督二审行政判决书
审理法院及案号：（2014）浙温行终字第411号
裁判观点：法院认为，乐清市住建局作为行政监督部门，完全忽视整个招标投标活动中存在可能会影响评标结果的漏洞，且在未查明乐清市政绿化公司已提交的两份A类证书的主体是何人的情形下，作出驳回乐清市政绿化公司投诉的涉案处理意见，于法不符。据此判决：1.撤销乐清市住房和城乡规划建设局《xxxxxx投诉的处理意见》；2.乐清市住房和城乡规划建设局于本判决生效后一个月内对乐清市市政绿化工程有限公司的投诉重新作出处理意见。
（四）提起民事诉讼
鉴于评标委员会为招标人组建的一个临时性组织，不能独立地承担法律责任，但评标委员会成员和评标委员会不是一个概念，评标委员会成员是自然人，需对自己的行为承担法律责任。《招标投标法》第44条规定，评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。根据《招标投标法实施条例》（第71、72条），《评标委员会和评标方法暂行规定》（第53、54条）及《评标专家和评标专家库管理暂行办法》（第15条）规定，其对评标委员会成员的法律责任规定的更为明确：评标专家有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：……。 如上所述，除刑事责任外，对评标委员会成员责任的追究权利在于行政监管部门，但实践中，不排除存在行政监管不力或招标人对异议的答复并未能解决及限制评标委员会行为的情况。那么此种情况下如何救济？
如前文所述，评标委员会行为的法律后果由招标人承担，则笔者建议，若投标人因评标委员会违规行为遭受损失，也可通过提起民事诉讼的方式向要求招标人承担赔偿责任，从另一方面，投标人来维护自身合法权益。司法实践中，有法院观点认为根据《合同法》第15条，招标人发布的招标公告属于要约邀请，投标人投标为要约，合同未成立前的招投标过程属于缔约阶段。若招标人缔约过程中存在违法违规侵害投标人的行为，则投标人可根据《合同法》第42条，主张招标人在招标过程中存在缔约过失，要求其承担赔偿责任。
参考案例：
案例名称：广东广铝幕墙有限公司,佛山市宏啟投资管理有限公司与缔约过失责任纠纷
审理法院及案号：佛山市中级人民法院；（2015）佛中法民二终字第124号
裁判观点：在本案双方订立工程合同过程中，宏啟公司招标应认定为要约邀请，广铝公司投标应认定为要约，本案双方并未签订书面的合同，应认定为合同并未成立，仍处于缔约阶段。由于工程合同未成立，仍处于缔约阶段，故宏啟公司承担的是缔约过失责任。
（五）其他救济途径
投标人或其他关系人若发现评标委员会成员存在违法犯罪行为的，可以向纪律检查部门、公安部门、检察部门控告或报案，对相关人员的违法犯罪活动进行查处，追究其法律责任。
综上总结，笔者认为，投标人对自身合法权益的维护主要可以采取以下几个措施：1、首先，在投标过程中，发现有违法违规的情形应留意收集相关证据进行保留；2、其次，在评标结果公示期间或之前可先向招标人提出异议，尽量阻止招标人发出中标通知书，要求纠正评标过程中的违规行为，之后也可采取向行政主管部门投诉，向相关部门举报的方式。例如若存在评标委员会应当否决其投标的法定情形，则应督促评标委员会对违规投标人进行废标；3、可在有理有据的前提下，通过行政复议、诉讼等措施促使行政监管部门对于违规行为进行纠正处理。4.最后，如果仍然不能解决问题，投标人也可根据实际情况决策向招标人主张自己遭受的实际损失。
四、结语
目前评标委员会拥有的权力往往超越评标专家的专业范围，评标委员会成员不公正的评标甚至违法违规行为，会对投标人合法权益造成具大影响。现实情况中，评标专家承担法律责任的案例也很少。故笔者建议：
（1）在工程招标投标过程中，招标人在招标文件中对于各个评标标准应当尽量细化，采用客观量化标准，将量化指标建立在同一基础或者同一标准上，使各投标文件具有可比性，减少评标委员会主观评审的内容。
（2）尽量推广电子化网上评标，使得招标投标全程电子化、文件标准化、评标远程化、信用信息化和监管网络化，构建由网上招投标交易平台、共享诚信信息数据库、CA 身份安全认证系统和标准招投标文件制作工具为主要内容组成的建设工程招投标交易活动。让各个专家独立对投标文件进行评审，避免评标委员会成员相互间被影响，同时也利于管理部门的监控和管理。某些地方例如江苏南京等地对于招标投标交易全过程电子化的实施方面，笔者认为便较为规范。
（3）推进评标过程公开，若有对各个评审因素的评分标准，建议对各个列项标准的具体评分与评标结果同步公示，增加评标结果公信力。
（4）相关行政主管部门加强对评标委员评标委员会评标过程的监管，对违法违规事项核查属实的，应严格落实追究相应人员法律责任，若对评标中标结果有实质影响的，应重新评标或招标。
另外，根据《投诉处理办法》相关规定，投诉人故意捏造事实、伪造证明材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。故，笔者认为投标人未中标后，也不能恶意滥用救济途径，否则可能面临承担相应法律责任。本文列举评标委员会评标违规行为及救济途径，不排除存在挂一漏万的可能，最终目的是希望提示房地产企业等发包人或施工企业等投标人在工程招标评标过程中避免触碰违规情形，从而构建一个健康合规的工程招标投标市场环境。
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