【建纬观点】PPP+EPC模式在中国的实践环境研究

胡思源，2017年加入上海建纬（长沙）律师事务所。中国法学会会员，法律硕士，参与服务的顾问单位及项目包括：大汉控股集团、五矿二十三冶、长沙市法制办、湖南龙骧交通集团、中国能建集团、长沙市雨花区经济开发区健康小镇项目、梅溪湖国际新城二期PPP项目等。

编者按PPP+EPC模式作为近年来我国基础设施建设领域炙手可热的模式，其用途之广、规模之大却同其规范的完善程度格格不入，造成市场上众多“合理不合法”的风险存在，以及在现有模式下为不违规而进行的生搬硬套，这给PPP+EPC模式的应用带来了极大的阻碍，同时也造成了资源的浪费。然而，在PPP+EPC模式毕竟具备其无可替代的诸如优化资源配置、提高工程效率等优点，其在我国的发展前景还大为可观，因而，亟待对PPP+EPC模式做出量身定做的规范。PPP+EPC模式，是近几年在基础设施建设领域最为炙手可热的两种模式的结合，具体来讲是指EPC中的工程总承包商通过“PPP” 模式以投融资的方式介入项目，通过EPC的实施设计、施工、采购等总承包的交钥匙工程，并且通过投资企业签订的特许经营协议，获得相应回报，在约定周期后将设施移交给政府部门的一种方式，因而PPP+EPC实质上是两种模式的结合。一、PPP+EPC的概念辨析1、EPC模式的概念辨析在两种模式的基本概念中，首先应当进行辨析的是EPC的概念。EPC是Engineering、Procurement、Construction三个英文单词的首字母缩写，起源于国际咨询工程师联合会菲迪克1999年出版的《设计采购施工交钥匙工程合同条件》，也即常说的FIDIC1999银皮书。在我国，EPC模式自1982年江西氨厂改尿素工程开始已经经历了几十年的发展。工程总承包法律法规变迁1984《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发[1984]123号）1984《关于工程设计改革的几点意见》（国发[1984]157号）1984《工程承包公司暂行办法》的通知   （计设[1984]2301号）1987《关于设计单位进行工程建设总承包试点有关问题的通知》（计设[1987]619号）1987《关于批准第一批推广鲁布革工程管理经验试点企业有关问题的通知》（计施[1987]2002号）（*鲁布革水电站引水系统工程经验.编者注）1989《关于扩大设计单位进行工程总承包试点及有关问题的补充通知》（89建设字第122号）1990《关于进一步做好推广鲁布革工程管理经验创建工程总承包企业进行综合改革试点工作的通知》（90建施字第511号）1992《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》（92建施字第189号）1992《设计单位进行工程总承包资格管理有关规定》（建设[1992]805号）1993《关于开展工程总承包资质就位工作的通知》1995《工程总承包企业资质等级标准》1997《中华人民共和国建筑法》（第24条）1999《大型设计单位创建国际型工程公司的指导意见》（建设[1999]218号）1999《关于工程勘察设计单位体制改革的若干意见》（国办发[1999]101号）1999《中华人民共和国合同法》（第272条）2000《关于大力发展对外承包工程的意见》（国办发[2000]32号）2003《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）2003《关于工程总承包市场准入问题说明的函》（建市函[2003]161号建办市函[2003]573号）2005《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》（建质[2005]119号）2005《建设项目工程总承包管理规范》建设部GB/T50358-20052006《关于开展公路工程项目设计施工总承包试点工作的通知》（交公路发[2006]702号）2011《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》建市[2011]139号2011《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》 （发改法规[2011]3018号）然而严格来讲，在我国大陆地区的现行环境下“EPC模式”并非一个准确的用词，EPC来源于FIDIC的银皮书，而根据FIDIC1999银皮书的原始条款来看，EPC模式主要被推荐用于以交钥匙或是提供加工或动力设备、工厂以及类似的设施，基础设施或是其他的开发项目。与传统的工程模式相比，EPC模式项目的最终价格和要求的工期具有更大的确定性，且总承包商承担项目的设计和实施的全部职责，也正因为此由于业主介入的较少，其风险也基本由总承包商承担。但是在我国大陆范围内，由于对于此种工程总承包模式设有工程监理制度的存在，使得权责划分发生了一定的变化，从基本的法律逻辑上来看，工程监理的存在给了业主监督承包商并发表自己意见的机会，其可以对项目造成实质上的影响，因而业主也应当承担此部分的责任。举例来说，严格按照FIDIC条款进行的EPC工程，即便业主提供的原始数据有误，承包商依旧要对此一部分错误数据造成的损失承担责任，而在存在工程监理制度的我国现行工程总承包制度情况下，此种情形则不然。因而严格来讲，在我国大陆范围内，并不能随意的使用EPC这个概念，或者说，使用EPC仅是为了交流方便，但其本质上仅仅是能够代表工程总承包，却与真正的国际通行的FIDIC的EPC概念存在重大差别，应当予以一定的区分，以防我国大陆内部的工程总承包同走出去的EPC混淆造成重大损失。2、PPP+EPC同EPC+PPP模式辨析PPP+EPC虽然是两种模式的结合，但是在实际操作中，其实存在介入先后的问题而区分为PPP+EPC或是EPC+PPP，二者的适用环境实际上存在一定差别。对于PPP+EPC来讲，其主要适用于新建项目，对于此种模式，除要进行一般的项目论证、前期立项等程序外，需要采用招标的方式选择社会资本方并且选择的社会资本方应当具备项目建设的资质，同时对于中标社会资本方来讲，如果其是以联合体形式进行的招投标，必须注意的是其是否存在不出资金而成为股东的情形，因为此种情形很可能被视为在项目建设期内规避招标的行为。而EPC+PPP模式则是已经在事实中存在已久的一种针对在建项目的模式，因为是现有EPC的存在，因而项目建设权只能通过公开招标的方式取得而不可能通过框架协议的方式获取，并且此种情形下一个较为棘手的问题是先期的中标EPC的总承包商并不一定就能够成为PPP项目的社会资本方，因而一旦此种情形发生，如何处理EPC合同同PPP协议的关系也需要进行复杂的考虑。因而，我们可以看到，两种模式的结合因为前后顺序的不同实际上也存在着巨大的差异，在实践中应当尤其注意具体情形具体分析，避免一概而论。二、PPP+EPC模式的前景PPP+EPC既有PPP模式的特点，同时又解决了工程建设的实际问题，因而具备众多优点。建纬总所副主任曹珊律师认为：由于我国基础设施投资日趋大型化、复杂化和集成化，政府为业主方倾向由一家承包商来承担某一项目的全部工作而采取工程总承包的方式。《中华人民共和国招标投标法实施条例》以及财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016] 90号）中关于“两招并一招”条文的出台，以避免“二次招标”的操作方式使得PPP＋EPC模式有了广阔发展的空间。其一，PPP+EPC模式下，设计方案更趋合理化，此种模式下，建设单位需要在能够满足规范的情况下作出更为精细的经济的设计计划，所以在此模式下加强了施工企业同设计单位的沟通。当设计、采购、施工均在统一机构宏观操作下完成时，将使得方案更加易于施工操作，也更加经济合理。同时，由于各部分在统一协调下，避免了过去传统施工模式下分阶段验收等待的弊病，使得各部分工作得以重叠进行也极大地缩短了工期，从而降低了成本并使得收益得以更早地实现。其二，PPP+EPC模式更加适应目前环境下建设市场和建设施工企业的需要，实现更高的经济效率。在此种模式下，无论是建设成本还是运营成本，或是维修成本、翻新成本和融资成本等PPP合同的约定成本，都会通过EPC模式在建设施工、技术以及运营管理等方面的优势使得PPP合同约定成本小于公共部门独立进行项目的成本，将PPP模式同EPC模式二者对成本控制的优势叠加，形成1+1>2的有利情形。但同时PPP+EPC模式对项目整体管理要求颇高。PPP模式项目下的工程，因为地方政府往往较为缺乏对大型工程项目的管理经验管理，这就使得他们对寻求施工单位的管理能力有了更高标准的要求，因而对于施工单位来讲转变为主导工程项目施工的思想，更多的承担管理方面的责任，为项目的有序推进作出更多的工作。同时PPP+EPC模式下对经营管理及设计的要求高。在工程变更方面，因EPC项目往往按照总价包干，对于变更的部分可能需要社会资本方承担责任，而由于PPP+EPC项目往往涉及到政府投资项目，政府的投资无论是数额还是建设的内容都有其计划性不易变更，因而对于预先设计就显得尤为重要，这一点实际上可以引申到招投标阶段。由于这一不易变更性，联合体的设计施工方应当在招投标阶段就大致准确的对方案作出设计、以免在实际施工过程中发生招投标时报价同实际施工成本出现较大差异的情形。另外，在经营管理方面因为地方政府缺乏系统的经营管理体系，无变更、计量方面的相关经验和具体的资料，对经营管理的要求也比较高。三、我国PPP+EPC模式存在的问题1、令出多门，缺乏统一且高位阶规范无论是对于PPP模式来讲，还是对于工程总承包EPC来讲，其面临的第一个重要问题均是法律、法规和政策的不完善。对于PPP模式来讲，主要的规范集中在发改委和财政部两个部门，而这两个部门对于PPP模式又长期存在各说各话的现象，国务院层面关于PPP的行政法规虽然已经公布了征求意见稿，但是迟迟没有颁布的迹象。因而，PPP模式在我国处于一个很为尴尬的境地，一方面是PPP模式如果宽泛的理解将BT、BOT等模式均包含在内的话，其在我国已经拥有了几十年的发展历史，并且在2014年达到一个发展的巅峰，但是另一方面，对于PPP模式的规制却又是令出多门，并且规范变动频繁。仅以2017年财政部92号文为例，虽然92号文的目的在于规范PPP模式的运行。然而突然的整改变化也使得大量已经入库的PPP项目面临整改的任务甚至被清退的风险，而对于主要为服务于基础设施建设的PPP模式来讲，这背后则是仅以一个部门性文件带来的因巨大的项目投资规模所产生的损失。而对于工程总承包EPC来讲，首先通过《建筑法》来看，虽然提到了提倡工程总承包模式，但是却对此模式缺乏配套的法规文件，使得《建筑法》中成为了一条原则性的指引，不具有操作性。而对于其他的法律规范更是散见在各个部门法中，使得工程总承包在实践中采用着一种近乎“类比”的方式在运行。比如在“重灾区”招投标阶段。对于PPP+EPC模式来讲，一般选取了两标并一标的方式进行操作，但是此种方式事实上其合法性基础也存在着一定的风险。根据《招投标法实施条例》第九条的规定：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目可以不进行招标。”但是此一规定的限定范围是“特许经营项目”，然而“PPP”究竟同“特许经营”之间是否可以划等号现在依旧存在很大的争议。因而实质上造成了广泛进行操作的模式很可能变得“合理而不合法”，而2017年92号文突然性整改的前车之鉴还历历在目，究竟PPP+EPC两标并一标的模式是否可以行得通还需要划上一个问号。当然，此种状况正在面临一定的改变，比如建纬律师事务所受相关部门委托起草相关规范，相信在不远的将来工程总承包必将有自己“量身定做”的规范来指引。2、工程监理的作用弱化在我国工程总承包模式中存在着强制的工程监理制度，有关监理单位接受甲方（一般为业主）的委托代表甲方对工程建设实施监控。前文已述，这也是我国工程总承包同严格的FIDIC下EPC的一大区别，因为工程监理制度的存在，在我国的工程总承包中业主方根据权责一致也要对工程承担相应的风险，但同时，监理制度的存在却也使得业主对工程建设拥有一定的掌控，从某些意义上也保障了业主的利益。但是在PPP+EPC模式当中，却发生了一定的变化。虽然理论上监理工程师应当秉承公正独立且自主的原则，但是监理工程师的监理职权却依赖于业主的授权，这种授权不单应当反映在双方的监理合同中，且应当作为业主同承建单位的建设工程合同的条件之一，监理工程师只能据此开展监理活动。因而当投资人同承包商变为了同一个主体时，监理的地位无疑在工程建设略显尴尬。结  语笔者从事PPP领域时间不长，对EPC领域更是浅尝辄止，但是通过对这两个领域有限的了解来看，与其说PPP与EPC是两种单独的模式，不如说是两种诸多模式的结合。以PPP为例，其涉及到行政、公司、工程等诸多领域，而其涉及到的每一领域其实却又都有成文的规范，其并非唯一单一的科目，但是正因为这些领域的相互杂糅，使得这些规定适用在PPP模式上又似乎模棱两可。对于EPC或是说工程总承包来讲亦是一样。比如在工程总承包下分包商的再分包问题，在施工总承包项下总承包商B可以将部分工程分包给分包商C是毋庸置疑的，二次分包仅是不允许C再下一级分包给D。然而在工程总承包中，由于工程总承包商A的出现，在数学逻辑上二次分包的计算节点就变成了C而非D，事实上并未发生变化，但是严格的从法律上来讲却产生了争议。因而说来，PPP模式或是EPC模式，还是PPP+EPC模式在中国实践中所面临的最大问题是法律的滞后性，正因为原有的立法并未考虑到这些新型模式的出现才导致了本文中列举的大量的“合理却不合法”的情形出现。但我们应当相信，并且应当根据朴素的基本法理推导出未来的方向。切记不可因现行法律法规的不完善而打擦边球，毕竟92号文的教训还未走远。