【建纬观点】房地产市场不景气情况下业主故意拖延工期的风险及应对措施
在建设工程施工领域，工程款按照施工进度支付为行业惯例。对于业主而言，当建设项目能够给其带来较大收益的情况下，业主会配合施工单位尽快完工，使建设项目早日获利。反之，如果房地产市场不景气，在项目完工也难以获利的情况下，业主方便会故意拖延竣工时间，以达到少支付或晚支付工程款的目的。
如果业主方为了少支付或晚支付工程款的目的，故意拖延竣工时间，承包人将会遭受巨大损失。其中包括：1、垫资款的利息损失。在建筑市场中，承包人垫资施工也是行业惯例，发包人的垫资规模一般为完成产值的30%-50%，而且这部分垫资款大多在合同中约定不计算利息；即使合同中未约定不计算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人对垫资利息没有约定的，承包人也无权主张垫资利息。2、承包人管理费用的损失。承包人的管理费用主要是项目管理人员的工资。项目管理人员一般按照工作时间计发工资，这就意味着，如果建设项目拖延一年，就意味着发包人要多支付所有管理人员一年的工资和社保等，这将是一笔非常大的开销。3、劳务公司的费用补贴。尽管承包人在与劳务公司结算时一般按照完工工程量结算，但是如果工期延长，势必会增加劳务公司的成本，劳务公司方面将向承包人施加压力要求增加劳务费用，总包单位为了项目进度或社会影响，大多会接受劳务公司的部分调价要求。4、板房、塔吊、电梯、模板、脚手架的费用支出。因为前述相关支出均为按照时间计算费用，所以工期延长，上述费用支出必然会增加。5、诉讼风险增加。当项目自身资金紧张的情况下，总包单位必然会压缩对专业分包、劳务分包、材料供应商的付款，此过程中难免会出现前述单位提起诉讼的情况，一旦引发诉讼，总包单位还要支付律师费、诉讼费、违约金、利息等额外费用。
根据以上分析，承包人对业主方可能出现的故意拖延工期的风险不得不防。笔者认为，承包人可以从以下几个方面对可能出现的风险予以防范或化解。
一、在承接项目之前，一定要对业主的项目前景进行分析，切不可为了业绩盲目承接一些高比例垫资项目。
项目前景比较好的项目可以适当放宽合同要求，项目前景不太好的则要收紧合同要求，甚至放弃。当前已经出现的产业过剩的项目包括：1、商业项目，包括一些大体量的综合体；2、三四线城市的住宅项目；3、一些民营的石化项目；4、前些年泡沫较大的节能项目等。
二、根据项目前景，制定切合实际的合同条款。
主要可以从以下几个方面考虑：
1、进度款要按照时间周期（按月或双月）支付，而不是按照工程节点支付。例如在笔者参与处理过的一起纠纷中，合同约定的第一笔工程款的支付时间为出正负零，此约定为典型的按节点支付工程款。该项目施工过程中由于业主方对市场前景并不看好，于是在地下结构施工过程中以各种理由放慢工程进展，如不及时提供图纸、不审批应审材料、不确认设计变更等，导致原计划六个月的地下部分施工一年多之后仍未完成。至此，承包人为项目已经垫付2000多万元，垫资时间由计划的三四个月，被迫延长至一年多。在这一年多的时间内，承包人没有权利要求工程款，甚至连解除合同都相当困难。所以，按工程节点付款，承包人所要承担的风险非常大。
2、不要在合同中约定不停工、或约定“当业主出现资金困难时承包人给予资金支持”等类似内容，因为从合同法的角度看，承包人在合同中做的上述承诺具有法律效力，一旦业主方出现资金困难，承包人便失去了停工权利。当项目前景看好的时候，业主方为了项目利益，会通过融资或向承包人妥协的方式，促使项目早日完工。反之如果项目前景不好，业主既不会为了融资而增加项目成本也不会对承包人进行任何合同外的妥协，如此，承包人会陷入进退两难之境地，要么硬着头皮垫资到最后，要么违反合同强行停工，无论哪一种方式，显然对承包人不利。
3、因变更或其他原因增加的费用之支付时间，要在合同中约定为“随工程款同期支付”，而不是“结算后支付”。建设项目施工过程中，由于业主指令或其他原因增加工作量非常常见，此状况出现后，承包人一般通过签证的方式让业主方对增加工作量及相应价款予以签认。据笔者估量，签证价款往往达到结算价款10%-30%。在行业内，关于签证价款的支付时间，一般在合同中做两种形式之约定。一种是“随工程款同期支付”，例如，住建部和国家工商总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）10.4.2 变更估价程序中规定“因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付”，这种约定方式虽然在理解上有些差异，但总体上是在施工过程中支付的；另外一种约定为“结算后支付”，此约定是指只有合同内工作量才有进度款，签证部分没有进度款，相应款项均在结算后才支付。将这两种付款方式进行对比，显然第一种付款方式优于第二种。但是当项目前景不好的时候，这两种付款方式就不仅仅是孰优孰劣的问题，而是决定整个项目前途命运的问题。例如在笔者处理的一起诉讼纠纷中，由于业主资信出现问题，承包人决定停工，停工两年后承包人提起诉讼要求解除合同，并要求业主方支付所有欠款。承包人在诉讼中要求解除合同的理由是“业主方拖欠工程款造成项目无法顺利施工”，所以业主拖欠工程款的金额是决定在本案中承包人解除合同理由是否成立的重要事实。案件审理的最终结果是法院支持承包人主张，认为业主拖欠工程款，承包人有权停工和解除合同，业主方应支付承包人工程款3000多万元。法院认定的业主方拖欠的工程款为620万元，其中欠付合同内工程量的工程进度款为50万元，欠付签证价款为570万元。所以我们看到，该案件的基本思路是：业主欠付签证价款－业主拖欠工程进度款－承包人解除合同－业主方支付所有欠付的工程进度款、垫资款和其它未到支付期限的工程款。所以该案件的获胜完全得益于合同约定的签证价款支付方式是“随工程款同期支付”，假设合同约定的签证价款支付方式为“结算后支付”，那么签证款不能计入进度款，案件中业主的欠款仅仅为50万元，相对于一亿多元的项目，业主的少量欠款难以达到“根本性违约”的程度，法院很难以拖欠50万元为理由认定承包人有权停工和有权解除合同，上述案件承包人很有可能败诉。承包人败诉后不仅诉讼请求完全落空，而且还要因违法停工和违法解除合同承担给业主造成的损失。
4、要争取约定对等的工期责任。行业内，施工合同中一般会约定较重的总包方的工期延误责任，但对业主方原因造成的工期延长责任约定的较轻或根本没有约定。此情况下，业主延长工期的直接成本非常低，当项目前景不好的时候，这种低成本的延长工期会进一步促使业主把工程进度放缓。例如在笔者参与的一起建设项目法律服务中，业主方为民营企业，承包人为国企，建设项目为30万平米的办公楼，但建设用地为工业用地，承包方式为全过程垫资的BT方式。在合同条款设定过程中，业主方要求设定工期责任为工期每延长一天，承包人需要支付签约合同价款万分之三的违约金。考虑到业主为民营企业、资信条件一般，且在工业用地上建设办公用房，将来的销售有很大的难度，所以承包人在合同中关于业主工期延误给承包人造成的损失赔偿问题要坚持实行对等责任，即当出现因业主原因造成工期延长时业主也需要按照签约合同价的万分之三向承包人赔付。该项目进入施工环节后果然出现问题，由于建设用地为工业用地性质，政府部门开具的预售许可证只能是针对单栋楼号的，不可以分层或分割出售，所以当业主方取得预售许可证、具备销售条件后，没有人整栋购买，整个项目市场前景一片暗淡。项目建设采用BT模式，项目竣工后业主方要一次性支付85%的工程款，所以业主便有意放慢了工程进度。在后期项目建设中，承包人自身在协调各分包组织施工时也存在很大问题，造成项目的实际建设周期比计划建设周期延长约两年，业主据此向承包人提出三个多亿的索赔。承包人在详细分析工期延误原因的情况下，指出工期延误是双方责任，根据施工合同对于因业主原因造成的工期延长的部分应当由业主按照每日万分之三向承包人赔付，后经双方多次协调最终确定互不向对方追究工期责任，该项目顺利完成结算，承包人获得很好的项目收益。
三、施工单位要重视工期索赔，以应对业主方随时可能提出的工期违约金索赔。
由于业主方在施工合同签订中享有极大的优势地位，因此几乎所有施工合同中都存在承包人工期违约的违约金条款。所以当业主方故意放缓工程施工节奏时，承包人不仅面临垫资款、管理费等的损失，还会因实际工期超出合同工期而面临向业主支付工期违约金的风险。这要求承包方一定要重视工期延长的申请索赔工作。
承包人具体的工期索赔可以从以下几个方面考虑：
1、业主方不能提供工作场地的；
2、业主方未及时办理施工证照造成的工期延长的；
3、业主方增加工作量造成的工期延长的；
4、业主方未及时提供施工图纸影响关键线路施工的；
5、业主方设计变更未提前通知，影响关键线路施工的；
6、业主方供应材料不及时或供应材料存在质量问题，影响关键线路施工的；
7、业主方直接发包的其他工程未能及时进场，或其未按照总包方的施工计划进行施工，造成项目整体工期延后的；
8、业主未能支付工程款影响工程施工，且经承包人书面提醒后仍无改观，造成后续工程无法顺利进展的；
9、业主方未及时对单项工程进行验收，导致整体工程无法继续施工或导致整体工程无法办理验收的；
10、因业主原因无法办理竣工手续的；
11、因甲方原因无法办理备案手续的；
12、不可抗力导致工程无法施工的；
13、合同约定执行政策、法规、规章和政府命令，因前述法律法规变化导致工程无法继续施工的。
工期延长申请要在合同约定的时间内提出；如果影响工期的事件已经发生，但在合同约定的时间内无法给出准确的工期延长时间的，可以在约定时间内向业主方提出“预申请”，说明工期延长的事由，待具体延长期间确定后向业主再次申报。
工期延长申请要有理有据，语言委婉，避免恶化与业主的关系。提起的方式要灵活，只要达到申报目的即可，而不是一定要业主在多长时间内给予“同意”的答复。另外，工期延长申请中可以顺便向业主提出给予一定补偿的请求。
四、做好法律分析，果断解除合同。
当工程进展裹足不前时，承包人可以考虑解除施工合同。解除合同对承包人的有利之处在于：
1、合同解除后，施工单位不再承担垫资施工的合同义务；
2、未到合同约定付款节点的工程款，在合同解除后，业主应当予以清偿；
3、合同解除后，可以不保留保修金；
4、合同解除后，可以及时行使建设工程价款优先受偿权。
问题的关键在于，当出现工程进展不利的情况下，承包人如何来解除合同。承包人一旦发起解除合同的诉讼，就必须保证自己解除合同的诉求被法院支持。否则，承包人不但达不到自己解除合同之目的，反而要向业主方承担擅自停工、擅自解除合同的违约责任。因此，承包人在作出合同解除决定之前，必须进行法律分析，要找到合同解除的正当理由，收集好证据，谋定而后动。承包人解除合同的理由可以从以下几个方面考虑：
1、业主未及时支付工程款，经承包人催告后仍没有支付的，可以解除合同。
关于此解除合同的理由，《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均有明确规定。根据其规定，单纯的业主拖欠工程款不必然导致承包人有合同解除的权利，而是还要满足两点：一是拖欠工程款的金额达到一定额度，该额度能够使建设工程无法正常施工；二是承包人有催讨责任，应尽到告知义务，只有承包人将“业主拖欠工程款导致工程无法继续进行”的情形和后果向业主告知后，承包人才有权利解除合同，而不能突击解除合同。
2、业主未尽到工程施工配合义务的，承包人可以解除合同。
由于在行业内业主一般对工程建设“插足”很深，所以业主的配合义务很多。举例如下：
施工场地交付；
图纸交付；
甲方指定材料供应和批价；
甲方直接发包的单项工程施工单位进场及配合；
甲方指定分包的单项工程施工单位进场及配合；
施工方案和施工材料的审批；
施工所需证照之申领等等。
同样根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，当业主方未尽到上述配合义务的，且在承包人催告的合理时间内仍未履行配合义务的，承包人可以解除合同。
如果合同中约定有其它合同解除情形的，例如停工一定时间可以解除合同等，承包人可以对照合同，采取灵活方式解除合同。
五、承包人要密切关注业主资产状况，采取合理措施确保风险处于可控范围之内。
垫资施工与业主拖欠工程款，是承包人的主要风险。因此，承包人需要时刻关注业主的资产状况和经营状况，并根据具体情况采取合理措施保护自身权益。当业主故意延缓施工进度，当事人有必要提高警惕，对业主方的履约偿债能力进行调查，根据调查结果和合同约定及履行的实际情况，制定切实可行的解决方案。承包人可以从以下几个方面考虑应对业主风险：
1、解除合同。上文已经做过阐述，这里不再赘述。
2、停工。当出现工作量越大，风险越大的情况，承包人就可以考虑停工。但一定要找出停工理由，做到“合法停工”，而不是违法停工。
3、要求业主方提供担保。担保是解决风险的最主要的办法，承包人在与业主的商业谈判中，可以将提供有效担保作为恢复施工、继续施工或延缓支付工程款的条件。根据担保法，一般选择可担保方式包括不动产抵押、具有资金实力的第三方担保等等。
4、签订补充协议增加业主方的违约责任。
5、签订协议书，约定承包人对业主资产的处置方案，当业主出现较为严重的违约时，承包人可以通过处置业主资产的方式实现债权。
总之，随着房地产发展趋势向缓，由此会衍生一系列的新问题、新风险，施工单位要理性看待市场项目，增强风险意识，善于运用法律解决问题，在市场经济的大浪潮中生存、发展、壮大。
上海市建纬律师事务所高级合伙人
建设工程与基础设施业务研究委员会委员
中国法学会会员