招标问答（40）｜总公司和分公司有重大违法记录，投标相互影响吗？
问题：总、分公司有重大违法记录，相互影响投标吗？如果是不良信用记录呢？
张松伟（《中国招标》杂志社社长兼总编辑）：这个问题也比较复杂，不能笼统地回答影响还是不影响。需要具体问题具体分析。
我们先来谈一谈重大违法记录和不良信用记录的概念与性质。
重大违法记录是政府采购法规里的概念。
《政府采购法》第22条第一款规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；”
《政府采购法实施条例》第17条规定：“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；”第19条规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”
信用记录的问题，在政府采购和招投标两个领域都有规定，对于失信供应商，开展联合惩戒，一处失信，处处受限。
政府采购项目，依据《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财办库〔2016〕125号）规定，采购人或者采购代理机构应当对供应商信用记录进行甄别，对列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单及其他不符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定条件的供应商，应当拒绝其参与政府采购活动。并明确了查询渠道为：“信用中国”网站（www.creditchina.gov.cn）、中国政府采购网（www.ccgp.gov.cn）。
招投标项目，依据最高人民法院、国家发展改革委等九部门联合印发的《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》（法〔2016〕285号）规定，依法必须进行招标的工程建设项目，招标人应当在资格预审公告、招标公告、投标邀请书及资格预审文件、招标文件中明确规定对失信被执行人的处理方法和评标标准，在评标阶段，招标人或者招标代理机构、评标专家委员会应当查询投标人是否为失信被执行人，对属于失信被执行人的投标活动依法予以限制。并明确查询渠道为：“信用中国”网站（www.creditchina.gov.cn）或各级信用信息共享平台。国家公共资源交易平台、中国招标投标公共服务平台、各省级信用信息共享平台通过全国信用信息共享平台共享失信被执行人信息，各省级公共资源交易平台通过国家公共资源交易平台共享失信被执行人信息，逐步实现失信被执行人信息推送、接收、查询、应用的自动化。
基于以上分析，我们可以得出4个结论：（一）供应商参加政府采购活动前三年有重大违法记录的，不具备政府采购供应商的资格条件；（二）被人民法院列为失信被执行人的，不具备政府采购供应商的资格条件，也不具备依法必须招标项目投标人的资格条件；（三）重大违法记录包括供应商因经营活动被刑事处罚和三类行政处罚；（四）失信被执行人是司法部门作出的诉讼裁定。
《招标问答（37）|总公司和分公司之间是怎样的民事法律关系？》一文里，我详细阐述了总、分公司之间的民事法律关系：分公司的民事责任由总公司承担。至于分公司在以自己名义开展民事后动发生的行政责任、刑事责任，不在《民法总则》和《公司法》的规定范围。
分公司的行政处罚结果、刑事处罚结果，能否互相及于对方的问题，目前有关行政和刑事法律、法规并未对分公司与总公司之间的关系以及分公司的法律地位等问题作出具体规定。
也就说，在这方面，目前是法律空白。法律空白的地方，如何进行法规适用，需要进行法律推理。
目前有地方法院已经作出判例，判定分公司（分支机构）的重大违法记录及于总公司，并因此限制了案例中总公司参加政府采购活动，具体的司法判例针对的是具体案件，有其特殊性。我们国家是成文法，不是判例法，不能因为这些判例就得出“分公司发生重大违法记录及于总公司”的结论。
我的观点是这个问题要辩证地去对待，不能一刀切。我们可以分两种情形具体分析。
第一种情形：分公司发生重大违法记录或被列为失信被执行人。如果分公司的重大违法记录或失信被执行行为只是因为自身经营活动的违法行为所导致，总公司在分公司的违法行为上没有过错，并且对该分公司的管理尽到了应尽职责，分公司的重大违法记录不应当影响到总公司的投标活动。如果分公司的重大违法记录或失信被执行行为与总公司的管理有密切关系，或者总公司对分公司的管理存在重大漏洞，分公司的重大违法记录或失信被执行行为则必然影响总公司投标。
第二种情形：总公司发生重大违法记录或被列为失信被执行人。如果总公司的重大违法记录或失信被执行行为，分公司没有参与其中，并且不会影响到分公司在项目投标业务上的资质，总公司的重大违法记录或失信被执行行为不影响分公司的投标活动。反之，如果分公司参与到了总公司重大违法记录的违法经营活动或者总公司的失信被执行行为与分公司有密切关联，或者总公司的重大违法记录或失信被执行行为影响到了分公司在项目投标业务上的资质，那么，总公司的重大违法记录或失信被执行行为则应当影响到分公司的投标活动。
以上观点的依据有两个：（一）分公司虽然没有法人地位，但它是独立的民事责任主体，可以依法自己承担行政责任。《民法总则》第74条第二款明确规定了分公司可以“以自己的名义从事民事活动”。对于这一点，《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》，法人依法设立并领取营业执照的分支机构属民事诉讼法规定的其他组织。而《行政处罚法》规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”因此，分公司作为公司的分支机构，属于民事诉讼法规定的其他组织，依法应当受《行政处罚法》调整。（二）充分竞争和公平公正的原则。政府采购、招投标活动的灵魂是充分竞争，公平公正是它的基石。只有充分竞争，采购人或招标人才能真正实现采购目的。重大违法记录和失信被执行行为都是供应商或投标人的资格条件，不能无限扩大，否则将影响符合资格条件供应商的数量，从而妨碍充分竞争，也影响公平公正。比如说，某大型企业的省级分公司在经营活动中违法违规被罚了5万元，达到了当地较大数额罚款的标准，总公司监管还挺严，也没参与到相关的违法违规行为中，处理总公司就明显不合适，也不公平。反之，总公司在经营活动中违法违规被罚了20万元，达到了行业较大数额罚款的标准，没有因此对总公司吊销证照，分公司也没有参与其中，如果禁止分公司三年之内参加政府采购活动，同样也不公平。