传销案同案不同判的分析与启示
——以河北华林酸碱平生物技术公司传销案为例
据工商记载，河北华林酸碱平生物技术有限公司（以下简称“河北华林公司”）成立于2002年10月23日，经营地址为河北省黄骅市城东工业园内新307国道北经6号西，注册资本8500万元，参保人数134人。2015年2月5日，河北华林酸碱平生物技术有限公司经中华人民共和国商务部批准为直销企业，直销许可证号为第58号。
2021年初，广州某区法院审理一起与华林公司相关的组织、领导传销活动案，被起诉的被告人合计22人，笔者作为其中一名被告人的辩护人，在办理该案的过程中搜索与华林公司相关的传销刑事案件中发现，根据威科先行公布的生效裁判文书，自2015年1月9日至2021年5月14日，全国各地法院认定“以推销华林公司酸碱平DDS美容仪和理疗产品为名，引诱参加者缴纳高额费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为晋级和计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任”的刑事案件共12起，共45人被以组织、领导传销活动罪追究刑事责任。鉴于华林公司传销案涉及人员多、跨越时间长、影响范围大，故笔者特将前述12起传销案与在办的传销案进行综合分析，以期对正在处理的案件及未来处理同类案件提供一些借鉴。
根据威科先行公布的生效裁判文书记载，华林公司传销案最早于2014年4月在河北省任丘市案发，于2019、2020年集中引爆。根据(2020)吉0381刑初238号刑事判决书记载，司法鉴定意见书称，发现华林公司网站共有会员记录632632条，其中有会员店铺信息的会员记录数6449条。网站会员之间存在上下层关系，会员的上下层关系最高有645层。至2021年5月14日，已被法院判决认定构成组织、领导传销罪的刑事案件共12起，被刑事处罚的被告人共计45人，涉及的案发地有辽宁、吉林、安徽、山东、湖北、江西、河南、浙江共8个省。具体如下：
笔者将前述12起已生效判决案件各被告人的基本犯罪事实及量刑（未统计财产刑）进行初步统计，详细如下：
据上述统计可以看出，全国各地法院对于被追究责任主体的认识较统一，但由于不同地区的不同法院对于案件的认识程度不同，各被告人的量刑存在较大差异。具体如下：
1、全国各地法院对于被追究刑责的主体的认识较统一。
根据公示的生效判决，目前被追究刑责的人员为：华林公司或分公司高管、体系负责人、团队负责人、财务人员、开店推广者、会员体系开发者、直播平台开发者及协助团队负责人进行招商、管理会员、非法所得数额巨大的极个别积极宣传推广者，比如(2020)鲁03刑终147号案中的个别被告人。至于普通的会员，即使再发展会员，如果仅仅只是符合层级超过3级，人员超过30人的条件，法院未予追究刑事责任。比如(2020)鲁03刑终147号案中的邢某波，虽然判决书认定其发展的会员层级为20，会员人数85，非法所得8.9万元，但是最终法院判决并未认定邢某波构成组织、领导传销活动罪，仅是以窝藏罪追究其刑事责任。2、根据公示的生效判决，由于案发地不同、审理法院不同，各被告人的量刑差异极大。
根据前述统计，目前刑期最长的为被告人石某亮，其下线会员层级为54，下线会员人数为145，违法所得约为28万元，被江西省南昌市青山湖区人民法(2020)赣0111刑初260号刑事判决书判处有期徒刑五年三个月；其次为被告人郜某明，其下线会员层级为29，下线会员人数122，违法所得约为7-8万元，其被河南省鲁山县人民法院(2020)豫0423刑初158号刑事判决书判决有期徒刑五年。但石某亮与郜某明均只是华林公司的普通会员，两人都只是在自己所开的养生馆类的店铺内推广华林公司产品，在华林公司传销体系中没有担任相关职务，且所发展的下线层级、人数、获得的非法收入相对而言均不高。与之形成鲜明对比的是，河南省开封市中级人民法院审理的(2020)豫02刑终155号案，案涉被告人在华林公司担任外事部副总、国际部经理、大中华区经理、体系负责人、团队负责人等要职，但全案被告人均获缓刑，其中担任华林公司外事部经理的被告人王某玲、国际部副总的被告人戴某娥，两人涉及下线会员层级为73，下线会员为370656人，与之关联的会员费高达126亿多元，但量刑也仅为二年六个月，缓刑三年。前述生效判决中，尚有另有一名被判处有期徒刑五年的被告人，为山东省淄博市中级人民法院审理的(2020)鲁03刑终147号案中的包某臣，其在华林公司担任体系领导人，下线会员层级为590，下线会员为 519124，非法所得约为6.96亿元。至于其余案件中，与石某亮、郜某明发展的会员下线层级、人数、非法所得基本相近甚至比他们要高不少的被告人中，量刑普遍在二年以下，并处缓刑。关于前述不同地区不同法院对各被告人的量刑存在如此巨大差异的原因，根据判决书分析，主要是对被告人主从犯的认定区别所导致。
比如山东省淄博市中级人民法院审理的(2020)鲁03刑终147号案，法院认定包某臣等19名被告人都是根据华林公司制定的运营模式进行组织、领导传销活动，对包某臣等19名被告人均认定为从犯；河南省开封市中级人民法院审理的(2020)豫02刑终155号案也是如此，对苏某楠等11名被告人均认定为从犯。反观石某亮、郜某明两人之所以被判如此重刑，其根本原因是两人均没有被认定为从犯，直接以主犯身份被定罪量刑。华林公司的高管、体系负责人等都被认定为从犯，仅仅在自己开设的养生馆内推广华林公司产品的普通会员反而被认定为主犯，委实不该。1、最高院关于类案检索的规定并没有真正被贯彻执行，才会导致实践中同案不同判、量刑严重失衡的现象。如前所述，根据目前公布的裁判文书，华林公司系列传销案中被判处刑罚最重的竟然是一个在华林公司没有担任任何职务的普通会员，且其发展的下线层级、人数、非法所得在已公布的案件明显低于大部分被告人。而导致这一量刑不当的根本原因在于主从犯的认定。在华林公司现有高管、体系负责人、团队负责人全部被认定为从犯的前提下，将两个普通会员认定为主犯，并进而对他们处于重刑，这很显然是错误的。两名普通会员被处重刑，既有审判人员的责任，也有辩护人的责任。其中郜某明案中辩护人提出了从犯的辩护意见，但法院未予采纳。而石某亮案件中 ，辩护人未提出从犯的辩护意见，法院也未对主从犯进行相应审查，而直接按主犯对其量刑。而像华林公司传销案这类全国范围内案发的系列案，认定各被告人的行为及在传销组织中所起作用，显然不宜仅考虑被告人所经营的店铺、所在地，而应放在华林公司整个传销组织中进行分析、评价。如无全局观，无视整体，仅就局部进行评价，得出的结论自然经不起考验。为避免这一状况出现，辩护人、公诉人、审判人员都应该及时关注其他地区处理的同一传销组织的案件，尽量做到同案同判。并且，为了避免出现类案不同判的现象，最高院于2020年7月27日发布了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，规定为统一法律适用，提升司法公信力，结合审判工作实际，要求承办法官依托中国裁判文书网、审判案例数据库等进行类案检索，检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判；检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。根据最高院的规定，类案尚且应该穷尽检索手段并据为参考，何况同案岂不更应该穷尽检索手段，以保障同案同判。2、政府部门与司法机关间未形成有效的信息共享机制。根据生效判决书记载，华林公司于2015年2月5日经中华人民共和国商务部批准为直销企业，直销许可证号为第58号。笔者在办理广州某区法院审理的华林公司相关会员涉嫌组织、领导传销活动罪一案过程中了解到，不少被告人之所以会加入华林公司成为会员，并向身边亲友推荐华林公司的产品，其中一个重要的原因是华林公司持有商务部颁发的直销牌照，华林公司利用该直销牌照迷惑大众，骗取了相当多亲临公司现场考察人员的信任，使他们纷纷入会。然而，根据河北省任丘市人民法院审理的(2014)任刑初字第733号案，早在2014年4月，河北省任丘市公安局就将华林公司相关人员推销酸碱平按摩器的方式认定为组织、领导传销活动，并将张某甲等12人进行刑事拘留，2015年1月9日河北省任丘市人民法院经重审后作出(2014)任刑初字第733号刑事判决书，认定张某甲等12人构成组织、领导传销活动罪，并分别处以相应刑罚。由此可见，政府部门与司法机关之间尚未形成有效的信息共享机制。试想，如果该信息共享机制已经有效形成，政府部门在审批华林公司的直销牌照时，能够接收到华林公司相关人员推销产品的方式已经认定构成组织、领导传销活动罪，那么恐怕不仅华林公司的这个直销牌照办不下来，而且市场监管部门早在2015年就可以对华林公司的营销模式进行查处，依常理可能不会演变成2019、2020年在全国各地发案，涉案金额过百亿，被刑事处罚的数十人（不含仍在审理当中的人数）的超级传销组织。3.对于组织、领导传销活动罪主体的适用范围仍存在认识误区。司法实践中，判断行为人是否构成组织、领导传销活动罪，当该传销组织内部参与传销活动人员三十人以上且层级在三级以上时，关键是看行为人能否被认定为传销活动的组织者、领导者。而关于传销活动的组织者、领导者，司法解释进行了较详细的规定。即《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。根据以上规定，可得出以下两个结论：
①下线层级三级以上且人员三十人以上是构成本罪的必要条件；
②传销活动的组织者、领导者有相对严格的认定范围，尤其是第五项的兜底条款更不能被随意滥用。
但在现实中，前述规定被错误理解，比如笔者在办理的该起案件，公诉机关的认定逻辑是：只要行为人直接或间接发展的下线层级超过3级、下线人数超过30人，哪怕其直接下线仅1-2人，就认为行为人积极宣传了该传销组织，对于该传销组织的建立、扩大等起关键作用，进而认定行为人构成组织、领导传销活动罪。笔者认为，这种认定是错误的，其实质是将下线层级三级以上且人员三十人以上作为构成本罪的充分条件，从而对很多本不应认定为犯罪的会员进行刑事追责，打击面不当扩大。
广东省法学会犯罪学研究会理事
广东省破产管理人协会刑事合规及涉委业务专业委员会副秘书长
广州市律师协会合规与内控专业委员会委员
谢冰蓉律师执业十六年，专业、专注、严谨、务实，具有相当丰富的实战经验，目前专注刑事辩护与刑事风险防控，对经济类刑事案件辩护，刑民、刑行交叉类案件及企业合规尤其是刑事合规等均有研究。
盈科广州刑事风险防控法律事务部
刑事风险防控法律事务领域，其聚焦点不同于传统的刑事辩护业务，而是一种全新的非诉讼型业务模式，主要具有事先化、预防化和非诉化的特点；而企业刑事合规，重在防控，重在事先的诊断，比事发后的出庭辩护要有效得多，现越来越被各类大型企业及企业家重视。
