住宅类预售商品房抵押权预告登记的思考｜审判研究
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吴来祥 江苏省南京市玄武区人民法院
以按揭贷款形式购买预售商品房，已成为很多人在购买住宅时的选择。预购人一旦没有按约还款，贷款银行便会提起诉讼、主张对抵押财产优先受偿。在已办理抵押权预告登记的情况下，贷款银行可不可以就抵押物预售商品房优先受偿？理论学界对此有不同观点，司法实践中的裁判意见不尽一致。
一、问题的提出
在办理案件时笔者发现，有不少案件涉及抵押权预告登记的优先受偿效力，此类案件日益增多。该类案件中，作为原告的贷款银行不仅主张预购人支付尚欠的借款本息、房产开发商承担阶段性担保责任，还会主张对抵押物预售商品房优先受偿。抵押物都是已办理了抵押权预告登记的商品房，且都是住宅类商品房。
二、住宅类预售商品房的相关内涵
住宅类预售商品房和住宅类商品房不同，虽都是用于居住，但其属于正在建造、尚未竣工和验收的房屋。房产开发商若要预售商品房，除了投入建设资金要达到总投资的25%以上、施工进度和竣工交付日期要确定之外，还要取得商品房预售许可证明、土地使用权证书、建设工程规划许可证。
三、住宅类预售商品房抵押权预告登记的特点
关于预告登记制度，无论是《物权法》第20条，还是《民法典》第221条都有规定，即当事人签订了买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
从上述规定当中，可以总结出以下几个特点。
1.预告登记的权利类型有很多，住宅类预售商品房抵押权预告登记只是其中之一。在《不动产登记暂行条例实施细则》第85条中，对于可以申请不动产预告登记的情形进行了罗列。但有意思的是，根据该条规定，以预购商品房设定抵押权的可以申请预告登记，以商品房等不动产预售的也可以申请预告登记。预购人向房产开发商预购的商品房是处于正在建造、尚未竣工和验收的房屋，也属于商品房的范畴。
《不动产登记暂行条例实施细则》第85条为何会这样规定呢？
我国法律只有关于商品房预售制度的规定，不动产预告登记最多的是预购（预售）商品房预告登记和预购（预售）商品房抵押权预告登记，但这并不能说明以后不会出现新的预售制度或情形。因此，《不动产登记暂行条例实施细则》第85条把以商品房等不动产预售罗列为可以申请预告登记的情形之一。另，从不动产预告登记实践来看，预告登记还包括建设用地使用权抵押权预告登记、房屋抵押权预告登记等。
2.并不直接导致物权的设立或变动。之所以进行预告登记，是因为尚不具备办理正式登记的条件。预告登记的本质，是在将来条件成就时，预告登记的权利人有权利请求实现一定的不动产物权变动，其根本价值在于保障将来一定物权的实现。也就是说，对于预售商品房抵押权预告登记权利人而言，不会发生物权的现实变动或设立，预售商品房正在处于在建造的状态、存在不能建造完成的风险。在社会实践当中，抵押权预告登记权利人也并不能阻止抵押人在抵押物上设立多个担保物权。
3.不具有应当性。关于当事人是否向登记机构申请预告登记，在措词方面用的是“可以”而不是“应当”。即，是否向登记机构申请抵押权预告登记，不具有应当性，不是一定要进行的行为，属于当事人可以约定的范畴，向登记机构申请抵押权预告登记或者不向登记机构申请抵押权预告登记都是可以的。
4.申请抵押权预告登记的基础在于是否有约定。社会大众购买住宅类预售商品房，大多是出于改判改善自身住房状况的刚性需求，和房产开发商、贷款银行签订的商品房买卖合同、贷款合同、抵押担保合同，也是基于自身意思表示而为的民事行为，在合同中也通常对抵押权预告登记进行约定。
《民法典》和《物权法》规定当事人可按约定向登记机构申请预告登记，便体现了对当事人在办理预告登记时自主性的尊重。在有约定的情况下，当事人向登记机构申请预告登记的行为，应被视为履行约定的体现。
5.具有排他效力。关于排他效力，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》有进一步的规定，即未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，应认定不发生物权效力。预购人购买的商品房并没有被建造完成，不具备交付使用和办理抵押权登记的条件，但预购人的合法权益应收到保护。
四、预售商品房抵押权预告登记的现实意义
拥有属于自己的房产、实现住有所居，是很多人对美好生活的向往。在我国，房产开发商是可以将正在建造的房屋预先向社会大众出售的。
众所周知，购置房产需要巨额的资金。大多数预购人并不具备一次性支付全部房款的经济能力，仅能支付首付款，后续的购房款需依赖银行贷款。由此，便衍生出一些风险：预售商品房处于在建状态，尚不具备交付使用、办理不动产产权证的条件，预购人往往需要等待几年的时间，定期偿还银行贷款的同时，还要面临房产开发商“一房多卖”、得房率与实际不符、商品房质量低劣等风险；对贷款银行而言，则需要考虑预购人是否会按约还款、预售商品房是否存在多个抵押、房产开发商是否能承担阶段性担保责任等发放贷款过程中可能出现的风险。
五、抵押权预告登记权利人对抵押财产可不可以优先受偿，理论学界、裁判实践均有不同“声音”
（一）理论学界
支持的学者认为，预售商品房与在建工程都是处于正在建造的状态，应当具有相同的效力，司法实践中也已经有法院认定抵押权预告登记权利人对抵押财产优先受偿。［1］
反对的学者认为，以预售商品房作为贷款的抵押担保不是贷款银行的唯一选择，贷款银行在贷款过程中处于优势地位，其发放了购房贷款就意味着对商品房预售的相关风险进行了评估，抵押权预告登记不等于抵押权登记，作为抵押权预告登记权利人的贷款银行不能对商品房优先受偿。［2］
（二）裁判实践
登录中国裁判文书网检索后发现，贷款银行作为抵押权预告登记权利人可不可以对商品房优先受偿，裁判实践中的认定尺度并不统一。
案例1：不能对抵押财产优先受偿
案例索引：中国工商银行沙县支行与蔡传伟、黄秋红、三明吉利房地产开发公司金融借款合同纠纷一案
法院认为，抵押权预告登记设置的目的是，在条件成就时，权利人具有请求义务人办理抵押权登记的权利。不动产实行登记公示制度，抵押权自登记时设立。诉争房产只是办理了抵押权预告登记，抵押权还没有设立，中国工商银行沙县支行不能就诉争房屋优先受偿。［3］
案例2：因预购人的原因导致抵押权登记不能办理的，抵押权预告登记权利人可对抵押财产优先受偿。案例索引：福州盈兴房地产开发公司与平安银行福州分行、陈黎芳、罗福木借款合同纠纷一案
法院认为，诉争房产已完成初始登记，也已具备办理所有权转移登记、抵押权登记的条件，因预购人陈黎芳、罗福木怠于办理导致抵押权登记未完成。抵押权登记办妥后或预购人陈黎芳、罗福木逾期仍未办理抵押权登记的，无过错的平安银行福州分行对诉争房产优先受偿。［4］
案例3：比照在建建筑物。案例索引：中国银行合肥城南支行与刘忠发、刘娟、合肥中亚房地产开发公司借款合同纠纷一案
法院认为，在建房屋能进行抵押，法律对抵押形式并没有限定。当事人在登记机构处办理了以抵押为意思表示的登记，抵押权就应有效设立。诉争房屋已办理了抵押权预告登记，债务人不履行到期债务，中国银行合肥城南支行有权就诉争房屋优先受偿。［5］
案例4：对抵押财产优先受偿。案例索引：南京荣盛盛景置业公司与农业银行南京六合支行、王金花、张灵通金融借款合同纠纷一案
六、《民法典》司法解释规定，抵押权预告登记权利人在一定条件下对抵押财产优先受偿
《民法典》是一部以法典命名的法律，内容十分广泛，已自2021年1月1日起施行。为了更好的理解和适用《民法典》，最高人民法院制定了包括《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《<民法典>有关担保制度解释》）在内的多部司法解释。
《<民法典>有关担保制度解释》对抵押权预告登记的优先受偿效力有了新的规定，即已办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，抵押权预告登记权利人对抵押财产优先受偿，抵押权自预告登记之日起设立。
那么，对于《<民法典>有关担保制度解释》的这一规定，该如何理解呢？
（一）强调所有权首次登记
关于首次登记，最早被规定在《不动产登记暂行条例》当中。房产开发商预售的商品房属于尚未建造完毕的房屋，不具备办理所有权首次登记、所有权转移登记的条件。所有权首次登记至关重要，只有办理了所有权首次登记，预购人才能办理所有权首次转移登记并最终取得商品房的所有权；办理了所有权首次转移登记，商品房上的抵押权预告登记才能转为抵押权登记。根据《江苏省不动产登记条例》的规定，房产开发商在商品房竣工验收后的六十日内应向有关登记部门提出办理所有权首次登记的申请，也就是说，商品房所有权首次登记的登记申请人是房产开发商，且要在一定期限内提出申请。
（二）抵押权预告登记不等于抵押权登记，抵押权预告登记权利人只是在一定条件下对抵押财产优先受偿
在已办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致、预告登记没有失效的条件下，抵押权预告登记是能转为抵押权登记的。此时，若要求相应权利人先主张将抵押权预告登记转为抵押权登记、再主张对抵押财产优先受偿，则预告登记制度的价值功能和现实意义就不复存在，也加重了当事人的诉累。
（三）承认了抵押权预告登记的顺序效力
抵押权预告登记在符合《<民法典>有关担保制度解释》规定的条件下，抵押权自预告登记之日起设立，表明抵押权预告登记具有一定的顺序效力。抵押权预告登记属于预告登记，是要登记在不动产登记簿上的，前文也提到办理了抵押权预告登记并不能现实阻碍同一商品房上有后面的权利登记申请。即，在存在多个预告登记的情况下，被登记的抵押权预告登记在转为抵押权登记时，其顺序效力是溯及到抵押权预告登记之日的，是以抵押权预告登记顺序为准的。
（四）能转为抵押权登记是关键
《民法典》及其司法解释并没有将抵押权预告登记和抵押权登记划等号，只是认可，抵押权预告登记权利人在已具备能转为抵押权登记而尚未办理抵押权登记时对抵押财产可优先受偿。也就是说，如果存在没有办理商品房所有权首次登记、抵押权预告登记的和办理了所有权首次登记的不是同一商品房、抵押权预告登记失效情形的，则无法办理抵押权登记，抵押权预告登记的权利人不能主张对抵押财产优先受偿。
（五）阶段性保证担保责任的免除
结语
［2］张磊：“论预告登记的效力”，载《中国不动产法研究》2016年第13期。
［3］福建省三明市中级人民法院（2020）闽04民终2643号民事判决书。
［4］福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终6075号民事判决书。
［5］安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00780号民事判决书。