办理串通投标案，注意该罪的三个特征：行政犯、情节犯和必要共犯

《刑法》第二百二十三条规定，“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

由于我国刑法对串通投标罪的规定较为抽象，又缺乏相关的司法解释，致使在现实司法实务过程中，各地司法机关对串通投标罪有着不同的理解与适用，也有各不相同的立案追诉标准和判例。

个人认为：在串通投标罪司法解释缺失的情况下，办理串通招投标的案件，应当充分考虑串通投标罪的三个重要的构罪特征：行政犯，情节犯和必要共犯。

【限于篇幅，本文只讨论投标人之间串通投标的情形】

串通投标罪是行政犯（法定犯），首先要考虑它的行政违法性，就是它所违反的法律法规，对串通投标的行为认定。

《反不正当竞争法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》对串通投标的行为均有所规定，这直接明确了法律对串通投标行为的认定。

《反不正当竞争法》第十五条，“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”。

《招标投标法》第三十二条，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

第三十三条， 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

第五十三条，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，……中标无效……构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第五十四条，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《招标投标法实施条例》第三十九条，“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：

（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

（二）投标人之间约定中标人；

（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动”。

第四十条，“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（五）不同投标人的投标文件相互混装；

（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”。

第四十二条，使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。

串通投标罪作为行政犯，在刑法法条缺乏相关司法解释的时候，对于串通招投标行为的认定应当沿用行政法的认定，保持行政法和刑法之间“出行入刑”的一致性。

串通投标罪是情节犯，串通投标的一般违法行为由行政主管机关按照行政法规依法处理，情节严重，构成犯罪的，追究刑事责任。

何为情节严重？还是因为司法解释的缺失，界定方面只能参照 最高检、公安部《关于公安机关管理的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第76条：投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)违法所得数额在十万元以上的;

(三)中标项目金额在二百万元以上的;

(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;

(五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的;

(六)其他情节严重的情形。

在司法实践当中，“造成直接经济损失50万元以上，违法所得10万元以上”这两种情形就很难去取证和界定；中标项目金额在200万以上，实际上将情节犯变成了行为犯，因为随着经济建设的发展，现在400万以下的项目，一般都做邀请招标，公开招投的都在400万以上。

实际办案当中，可以从以下几个方面来综合考量：手段是否恶劣（如采用了威胁、欺骗、贿赂等非法手段；是黑恶案件的一部分等）；是否屡教不改（如两年内受到两次行政处罚以上）；行为的结果（如中标金额显著过低或者中标后工程出现了工程质量问题、工程事故等）；造成的社会影响（标的项目造成了重大社会影响；是招标人职务犯罪的牵连犯；经常串通投标，在某个区域、某个行业形成恶劣影响等）。

串通投标罪是必要共犯，串通投标的主体是投标人和招标人，投标人之间或者投标人与招标人之间，一定要有串通行为，形成必要共犯。

《招标投标法》第二十五条，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。

这里的投标人法定意义上是指参与投标竞争的法人或者组织。而在办案实践当中，除了投标人、招标人之外，串通投标的操作人、组织者、监理单位、招标代理、评标人、监管人、中介、掮客这些主体都没有明确规定，但是在司法实践当中，都作为犯罪主体予以追究。

甚至在很多案例当中，只刑事追究串通投标幕后的操作人、组织者以及提供帮助的中介人，对于参与投标竞争的法人或者组织，也就是法定意义上的投标人，没有刑事追究。

实际上，在投标人之间的串通投标案件当中，一般有幕后的组织者，有提供帮助邀集有资质公司的中介人，当然还必须要有参与竞争投标的法人（投标人）。在串通投标罪当中，这三类主体只追究任何一类人，都是不合适的。作为必要共犯，根据其在共同犯罪中的地位和作用，都可以依法追究刑事责任。