用人单位以“严重失职营私舞弊”辞退员工的风险点及实操建议
【案情简介】
李某于2012年4月进入某公司，担任销售代表，双方签有无固定期限劳动合同。2013年5月31日，公司以李某严重失职，给公司造成重大损失为由将李某辞退。后双方涉诉。
公司为证明其解除行为合法，提交1、李某签订的采购合同，证明其未征得同意即向合同相对方确认已收货，之后也未通知财务及物流部门，严重违反财务管理原则。2、上述采购合同所采购的货物实际从未入库，李某对此知情，但未主动向公司进行说明。3、李某未及时提交付款申请并错误地提交到货时间，导致公司错判付款日期并实际承担42630元罚息的后果。
李某则辩称，本案所涉采购事宜，系李某2012年12月31日下班后接到总经理高某特别批准后紧急予以处理，在得到高某同意后，李某向合同相对方确认收货，并且所有邮件内容已经抄送高某，此后的操作也是在得到高某的电话确认下进行的，之后李某便将工作交给外采专员。为证明其主张，李某提交了电子邮件以及电话录音等证据。
【法院意见】
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。公司以李某严重失职，给公司造成重大损失为由解除劳动合同，其对此应负有举证责任。销售代表与外采专员系公司的不同岗位，李某作为销售代表与外采专员的岗位职责不同。李某接受总经理紧急指派处理外采事宜，根据李某提交的电子邮件，李某就外采相关重要事项与总经理高某进行了沟通和确认，并将相关工作交给了外采专员，公司在此过程中未提出异议。另外，公司亦未能就该外采合同的签订、审核、履行等流程进行必要的监管，也未提交公司特别批准情境下李某应履行的职责、公司的财务管理制度、采购制度等。在此种情况下，李某应属也已履行了必要的工作义务，故公司提交的证据尚不足以证明李某存在严重失职行为并给公司造成重大损失。综上，公司系违法解除，应支付李某赔偿金。二审对此予以维持。
【案件评析】
相对于出镜率最高的“严重违反用人单位规章制度”，在劳动争议案件中，用人单位引用《劳动合同法》第三十九条第三款“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的情况并不多见，我们可以从以下三个方面予以把握：
1、严重失职的认定
“失职”是指工作人员对本职工作不认真负责，没有尽到注意义务和管理义务，未依照规定履行自己的职责的情形。这里面的“职”很重要，员工有什么样的职责，才承担什么样的责任。所以职责必须明确、具体，这既可以在劳动合同中约定，也可以在规章制度中予以规定。如果存在员工职责不明的情况，用人单位在认定员工严重失职时，可能就会面临较大的法律风险。比如，规章制度中载明办公室主任负责合同的审核，那么一旦合同出了问题，公司可以认定办公室主任有失职行为。另外，光有失职不行，还得是严重失职。比如说，公司为开发app平台软件，要求采购员购买100台苹果手机，如果采购员多买了几台或者少买了几台，可算是一般性失职。但如果采购员实在是粗心大意，买成了三星手机，导致公司不得不将折价退货的，采购员的行为可视为严重失职。
2、营私舞弊的认定
营私舞弊，是指因图谋私利而玩弄欺骗手段，做犯法的事，在劳动法领域则指向员工借助企业的生产经营平台，假公济私的行为。最常见的就是采购员收取客户好处以在采购时予以适当照顾，这种行为严重侵害了公司利益，吃里爬外，违反了最基本的职业操守，故法律规定，失职必须到达严重程度，且造成重大损害的，用人单位方可解除劳动合同，但营私舞弊，无论情节轻重，只要造成了重大损失的后果，用人单位即可解除劳动合同。另外，营私舞弊一般会涉及商业贿赂等刑事犯罪，所以用人单位一经发现，应及时报案处理。
3、如何认定“重大损害”？
若仅有严重失职、营私舞弊行为，但未对用人单位造成重大损害的，用人单位尚不能引用《劳动合同法》第三十九条第三款解除劳动合同。何为“重大损害”，法律未有明确规定，但这并非是法律的缺失，因为不同的企业，因为经营规模和所在行业的特点的不同，其重大损害的标准也不同，实务中往往会参考企业的整体规模、经济效益、损失金额、员工的人数及收入等因素来综合判断。用人单位可把重大损害的具体标准，通过民主程序，直接规定在规章制度中，一旦发生争议，可以作为判断损害重大与否的重要依据。
这里的重大损害，一般来说是直接经济损失，例如仓库管理员，忘记锁门，晚上小偷进去偷了好几箱货物，那么丢失的货物就是直接经济损失，但如果第二天公司发现仓库被盗，报警了，警察来勘察现场，导致仓库无法正常运营，这个营运的损失就属于间接损失。另外企业商誉受损、现有或潜在客户流失等利益损失，也可作为“重大损害”的参考因素。
实操建议
本案中，用人单位以劳动者严重失职，给公司造成重大损害为由，解除劳动合同，但最终败诉了。究其原因，公司未能举证证明李某存在“严重失职”的情形，李某岗位为销售代表，职责为“卖”，而外采专员，职责为“买”，两个岗位存在本质区别。公司总经理特别批准李某紧急处理某项外采事宜，但公司在“特批”情形下，员工的具体职责并未有明确的规定，另外李某通过电子邮件、电话录音等证明外采事宜的处理已经和公司高管有沟通和确认。在此情形下，公司将外采事宜中的差错以及损失，归咎于李某，确实过于牵强，而解除劳动合同作为对员工最严厉的处罚，不到万不得已，不到证据确凿，一般不建议用人单位轻易启用。
如果员工出现严重失职情形的，建议用人单位固化和保存相关证据，尽可能让员工手写“情况说明”，明确“工作职责”、“失职情况”以及“损害后果”。最后，笔者建议将“严重失职”以及“营私舞弊”行为，纳入“严重违反规章制度”中，在解除劳动合同时免去对“重大损害”的举证责任。