未登记的不动产抵押合同，抵押人承担违约责任后有权向债务人追偿

抵押合同签订并依法成立后，作为合同当事人的抵押人与债权人应当依照诚实信用原则或抵押合同之约定相互协力办理抵押登记手续，但是实践中经常出现由于抵押人拒不配合而导致不能办理抵押登记的情况。在这种情形下，抵押人是否应当承担责任以及应当承担何种责任，一直是理论与司法实践中争议较大的问题。

这个问题随着2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》的出台而得到了解决，其第60条明确规定：不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。 

换言之，如果无法办理抵押权登记手续是抵押人的原因造成的，那么债权人就有权追究抵押人的违约责任。

但抵押人究竟应当承担何种形式的违约责任？

我国《合同法》第107条、第114条规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金等违约责任形式。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条的规定，抵押人承担的违约责任形式仅限于继续履行和损害赔偿，即：如果仅仅是因为抵押人不配合才导致无法办理抵押权登记手续的，债权人有权诉请人民法院判决抵押人强制履行抵押登记义务，拿到生效胜诉判决的债权人可以申请人民法院强制执行，人民法院可以依法要求登记机构径直办理抵押登记，此时的抵押登记不必抵押人的配合。而如果因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因，导致不能办理抵押登记的，那么基于法律不能强人所难的基本原理，债权人则不能请求抵押人办理抵押登记手续，而只能请求抵押人承担损害赔偿的违约责任。

但根据《合同法》第113条有关预约损害赔偿可预见规则的规定，抵押人的违约损害赔偿数额不得超过抵押登记完成后债权人所能获得的利益，因此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条的规定抵押人的损害赔偿责任要以抵押物的价值为限。

另一方面，对于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条的规定，有四个方面的问题是值得研究的：

其一，如果未办理抵押登记手续是因债权人所致，此时抵押人是否应当承担违约责任？笔者认为答案是否定的，应当按照债权人迟延受领来处理。

其二，如果未办理抵押登记手续是因登记机关的原因所致，此时抵押人是否应当承担违约责任？笔者认为答案仍然是否定的，应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第59条的规定处理。

其三，债权人与抵押人在抵押合同中约定，在抵押人拒不协助办理抵押登记时，抵押人应当向债权人支付若干违约金，该约定是否有效？笔者认为，只要违约金的数额没有超过债务人没有清偿的债务部分，且没有超过抵押物本身的价值的，该违约金的约定应当认定有效，否则该约定无效，而应当按《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条有关损害赔偿的规定处理。

其四，抵押人承担违约责任后，是否有权向债务人追偿？笔者认为答案是肯定的，因为抵押人所承担的责任，是担保责任的转化或反射形态，抵押人承担违约责任后仍然可以向债务人追偿。