《民法典》解读75：设立中的法人的民事责任

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第三章法人，第一节一般规定，第七十五条：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务”。“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”。

本条是关于设立中的法人的规定。

一、本条的来源及修改内容

民法通则没有相关规定，只有公司法第九十四条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任”。

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）将发起人的内涵扩展到有限责任公司设立时的股东，统一了先公司合同的规则，并以缔约名义和合同利益归属为标准，具体规定了合同责任的分配。具体如下：

第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。

第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”。“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。

第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。“公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外”。

第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”。“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任”。“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”。

民法典本条其实是对上述司法解释的提炼。需要注意的是，民法典生效后，最高人民法院于2020年12月23日发布二十九件商事类司法解释时，将上述公司法司法解释（三）第二条作了修改：删除了第二款，同时在第一款后增加：“公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。

二、制定本条的目的及条文的具体含义

制定本条的目的旨在解决设立人为设立法人所从事民事活动而产生的民事责任的承担问题。具体而言体现在以下两方面：

第一，明确设立中法人的法律地位。

（1）从设立中的法人与发起人的关系来看，发起人作为一个整体应属于设立中的法人的机关，对外代表设立中的法人进行设立活动，履行设立义务。由于设立中的法人与成立后的法人实体是同一的，所以发起人设立行为所产生的权利义务自己归属于将来成立的法人。

（2）从发起人之间的关系来看，他们之间的关系可类推适用合伙关系。因此，倘若法人未能成功设立，发起人对其设立行为所产生的义务对第三人应负连带责任。

第二，明确设立中的法人从事民事活动的责任承担问题。

（1）如果法人成功设立，则由法人来承受设立中的法人为设立法人而从事的民事活动的法律后果。

（2）如果法人未成功设立，则根据合伙的原理，由设立人承担连带责任。

（3）如果设立人非以法人的名义从事民事活动，而是以自己的名义从事民事活动，则赋予第三人以选择权，即可选择请求法人或设立人来承担责任。

本条共两款，属于完全法条，是关于设立中的法人的规定，具体含义如下：

（一）设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

所谓设立中的法人，是指法人成立前进行法人设立事项的组织体。也就是说，设立中法人是一个过渡性的、以一定的外在标志为起始点的、以完成“取得法人资格”为目的，并终止于设立目的完成或不能完成时的组织体。

设立中法人旨在使法人获得成立，发起人、设立中法人必须为此实施一系列行为。就行为本身性质而言，可分为设立法人的必要行为与设立法人的营业行为。

本条中的“民事活动”，应注意区分设立中法人的必要行为和营业行为这两种类型。

对于设立中的必要行为。若法人成立，则相应的法律责任应由成立的法人承担；若法人未成立，此种情况下的责任应属于法人设立责任范畴。法人设立失败，设立中的法人作为一种过渡性的社团，也随着设立失败而终止，所有因法人设立而产生的法律责任，只能由发起人来承担。

设立法人的营业行为是指超越了法人设立必要行为的其他交易行为。设立中的法人尚不能以自己的名义从事经营行为，从法律行为的角度来看，其营业行为属于主体不合格的行为。

如果发起人的上述行为本身不违反法律的强制性规定，相对方若无故意或重大过失可以主张撤销该行为。事实上，本条对设立人所从事的民事活动也进行了限制，即必须为“为设立法人 所从事的民事活动”，也就是说仅包括设立法人的必要行为，而不包括设立法人的营业行为。

（二）设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

对于设立人承担民事责任的情形，大致可分为合同之债与侵权之债两种。

（1）本条规定突破了原最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）第二条第二款规范的内容。原先的规定需要满足“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”的事实要件。因为，这种规定可能违背当事人的意思，如对于性质上只能由公司来履行的合同，而公司拒绝接受合同，第三人只能起诉发起承担损害赔偿责任，而不能请求公司实际履行。这显然加重了发起人的责任，也不利于保护交易相对人。

故公司法司法解释（三）作了相应的修改，无论法人是否于成立后确认合同，或者是否实际履行合同，当事人均可根据实际情况，选择公司或设立人承担合同责任。修改内容前面已作阐述。

（2）设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动所产生的侵权损害赔偿责任，在责任承担上与受害人是否知晓设立人与设立中的公司的关系并无关联。

受害人若请求设立人承担侵权责任，因受害人是因执行职务所致他人损害，设立人在承担责任后可请求法人赔偿。若法人没有成立，设立人可以请求其他设立人承担连带赔偿责任。

但设立人对造成其损害存在过错时，法人及其他设立人在承担责任之后可向设立人追偿。

（至此，法人的一般规定解读完毕，下一篇开始解读第二节，营利法人）