规则创制：以比例原则司法审查标准为视角
规则创制：以比例原则司法审查标准为视角
以下文章来源于法律适用 ，作者赵贵龙
赵贵龙，全国审判业务专家，山东省济宁市中级人民法院副院长，山东大学法学院硕士生导师。
本文系国家社会科学基金重大项目“以审判为中心诉讼制度的系统研究”（项目编号：14@ZH062）的阶段性成果之一；最高人民法院2020年度司法案例研究课题“农村土地产权纠纷案例研究——以宅基地三权分置权属纠纷为中心”的阶段性成果之一。
摘 要
在司法审查标准的中国语境中，比例原则属于合理性标准范畴。就比例原则的引进与重构而言，我国司法领域的创造性适用走在了立法和行政执法前面。从能够代表最高法院裁判立场的典型案例来看，对比例原则的适用规则创制经历了从隐含适用到明示适用，从嫁接性适用、直接性适用再到宣示性适用的发展历程。通过对典型案例和高法案例裁判规则创制的总结，可以梳理出我国比例原则司法审查标准的重构脉络——比例原则“一体适用”色彩浓厚、总体上将“比例原则”纳入“合理性审查”范畴予以考虑、尽力向“合法性审查”和法律条文靠拢。这种“一体适用”模式、“形式合理”标准、“实质合法”路径，将在较长时期内成为我国重构比例原则司法审查标准体系的常态。合理性司法审查标准的明确定位、指导性案例规则创制的功能填补、中国判例制度的契合试验，则是推动比例原则司法审查标准发展完善的方向和路径。
关键词
司法审查标准 比例原则 适用规则创制 裁判规则创制
在司法审查标准的中国语境中，比例原则属于合理性标准范畴。比例原则首创于德国。1882年，普鲁士高等行政法院著名的“十字架山案”判决奠定了“必要性原则”的地位；1958年，德国联邦宪法法院作出的“药房案”判决则标志着以适当性、必要性、均衡性为内涵的传统“三阶”比例原则的形成。长期以来，比例原则不仅盛行于大陆法系国家，甚至日益影响到英美法系国家。而作为一项域外引进的重要法律规则，其近年来在我国合理性司法审查标准体系构建中地位凸显。
在我国，比例原则不仅成为近年来法学领域频繁讨论的主题，其精神也影响到立法和政策领域。从立法角度看，1996年《行政处罚法》第四条第二款、2011年《行政强制法》第五条的规定即为范例；地方立法在行政程序规制领域也对比例原则精神多有涉及。从政策层面看，2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》在“合理行政”部分作出的行政裁量“应当符合法律目的”、措施手段“应当必要、适当”、行政管理“应当避免采用损害当事人权益的方式”之规定，被认为是官方文件首次对比例原则比较完整的表述。
但是，无论立法还是政策，均未明确使用“比例原则”语词。我国对比例原则的引进，直接并全面地体现在司法裁判领域。本文以最高法院推出的“典型案例”和裁判的“高法案例”为样本，对我国比例原则司法审查标准引进与重构过程中的规则创制作一探讨。
一、比例原则司法审查案例样本分析
（一）比例原则在我国司法审查中的适用概况
中国司法审查适用比例原则的规则创制，主要通过案例形式体现出来，并呈现出在中国司法实践中较为罕见的判例色彩。1999年最高人民法院作出适用“比例原则”第一案“汇丰案”，被看作是“比例原则在中国行政法领域得以确立的一个重要开端”。法院在此之后适用比例原则的案例逐步增加。有学者检索分析，自1999年至2019年20年间，可获取法院直接或间接适用比例原则的有效案例样本218件，其中涉及行政处罚84件、行政强制56件、行政征收23件、信息公开16件、行政许可10件、行政协议3件、其他行政行为26件，说明比例原则在我国司法领域的适用已经涉及多个行政行为领域。也有学者统计，截至2019年，能够代表最高人民法院裁判立场的行政判例共有44个，而与学理建构的“三阶论”不同，其在位阶秩序的司法适用领域至少存在“全阶式适用”“截取式适用”和“抽象式适用”三种典型样态。从宏观审查标准层面讲，中国法院创造性适用“比例原则”的司法路径，则是将其纳入“合理性审查”范畴予以考虑，同时尽力向“合法性审查”和法律条文靠拢。
笔者对最高法院发布或出版的以下典型案例文献进行了检索：①指导性案例（2011年12月20日发布第一批以来）；②《最高人民法院公报》案例（1985年创刊以来，以下简称《公报》案例）；③《人民法院案例选》（1992年创刊，以2017年版分类重排本为样本，以下简称《案例选》）；④《中国行政审判（指导）案例》（2010年至2013年共4卷，以下简称《行案》）；⑤最高人民法院公开发布案例（个别统计）。此外，⑥将一起有影响的地方法院案例——“郭建军案”也纳入考虑范围。从第①至第⑥类具有代表意义的案例文献中，结合学术界的学理解释，共筛选出涉及“比例原则”的行政诉讼和国家赔偿案件11案、14起（次），本文称之为“比例原则典型案例”（见表1）。
（二）中国裁判文书网案例：最高法院适用“比例原则”的宏观图景
检索中国裁判文书网“最高法院”之“行政案件”，以“比例原则”为关键词，搜索到54篇案例，去掉同案重复者，实为52篇。本文称之为“比例原则高法案例（B类）”。其具体类别及其情形见表2：
1.类别一：在当事人“诉称”中出现“比例原则”语词的18起，可划分为三种情形。（1）B1号至B10号案例当事人申请再审称：被申请人作出的房屋征收补偿决定书“确定的补偿标准不合理，评估时点错误，违反了合理行政的比例原则。”（2）B11号至B16号案例当事人申请再审称：被诉行政行为“违反”和“不符合”比例原则。（3）B17号、B18号案例当事人申请再审称：原审判决不符合比例原则。在上述案例中，最高法院均裁定驳回了当事人再审申请。
2.类别二：在“本院认为”中出现“比例原则”语词的34起，可划分为八种情形。（1）在B19号至B24号案例中，最高法院认为：信息公开事项可能侵害他人合法权益时，“行政机关应根据比例原则，作出适当处理。”（2）在B25号至B39号案例中，最高法院认为：政府在符合比例原则的前提下结合当地实际情况确定城市棚户区改造范围并无（明显）不当。（3）在B40号、B41号案例中，最高法院阐述了“界定公共利益时应当遵循比例原则”的规则理念。（4）在B42号至B44号案例中，最高法院强调行政强制应遵循比例原则。（5）在B45号至B48号案例中，最高法院强调撤销行政许可的行政行为应当遵循比例原则。（6）在B49号案例中，最高法院认为被诉行政处罚决定超面积收回土地使用权不符合比例原则。（7）在B50号、B51号案例中，最高法院明确，人民法院既是适用比例原则的主体、同样又要受比例原则的约束。（8）在B52号案例中，最高法院再审指出，一审关于被诉行政处罚决定违反比例原则的论述缺乏事实根据和法律依据，予以纠正。
下面将以典型案例和高法案例为样本，对比例原则司法审查标准的适用规则创制和裁判规则创制分别加以梳理。
二、适用规则创制：比例原则司法审查标准的引进
（一）最高法院“比例原则”第一案的隐含适用
在A1号“汇丰案”中，汇丰公司未经批准，将位于哈尔滨市中央大街108号院内的两层楼房翻扩建成两栋9层连体楼房。被告哈尔滨市规划局责令汇丰公司拆除临街部分的5-9层、院内陆面8-9层，并罚款。黑龙江高院一审认定被诉行政处罚行为显失公正，判决减少拆除面积、变更罚款数量。
值得关注的是最高人民法院在二审判决中的表述，认为：规划局作出处罚决定时，要兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，“应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”这份判决书中没有出现“比例原则”语词，但判决书的表述引起了学术界的高度关注，并从学理上将其解读为最高法院适用“比例原则”第一案。有学者认为，“汇丰案”二审判决“实际已明确表述了比例原则的核心涵义。”从而为中国学者深入研究探讨比例原则起到了重要的推动与促进作用。该案因而被学术界称为“中国法院引入比例原则的一个标志性案例。”但是，“汇丰案”所体现的只能说是对比例原则的一种隐含适用。
（二）典型案例对“比例原则”的明示适用
地方法院在判决中明示适用“比例原则”的首起案例是A4号案例“郭建军诉浙江省诸暨市国土资源局土地管理行政处罚案”，绍兴市中级人民法院在二审判决中明确使用了“比例原则”的表述。这被认为是第一个明确适用比例原则的行政诉讼案件。
最高法院明示适用“比例原则”则自《行案》开始，然后扩展至《案例选》、公开发布案例和《公报》案例。
1.《行案》案例
2010年10月出版的《行案》（第1卷）推出两起重要案例，即A5号案例和A6号案例。两起案件的事实均发生在2001年；生效判决作出时间均在2002年；并同时被刊登在《最高人民法院公报》2003年第3期。在A5号案例中，法院认为，被告“未考虑按照常理应当考虑的因素，作出了不合理的具体行政行为，属滥用职权。”判决确认被诉行政行为违法，并判决赔偿损失。本案审判长在案例评析中认为：“中牟县交通局暂扣车辆行为违反比例原则，属于滥用职权，对相对人造成的损失应予赔偿……比例原则目前在我国虽然仍处于理论发展阶段，没有明确的法律规定，但其作为基本的行政法原则，已经得到一致认同”，且最高法院在“汇丰案”中已经适用比例原则，“表明我国的最高审判机关亦认同该原则在行政审判中的运用。”显然，该案审判思路受到了“汇丰案”的直接影响。在A6号案例中，法院认为，相对于人的生命来说，毁损车辆的利益损害明显较小，交通警察用气焊割门紧急施救“具有充分的合理性”，属于“正当的抢险救助行为”。因此，判决维持了不予赔偿决定。该案指出：“人民法院不仅应当对行政行为的合法性进行审查，而且应当用比例原则等规则对行政裁量的适当性予以审查。”学界认为该案“首次以判例形式确立比例原则'三阶论’的种属和位阶”。
《行案》第2～4卷另外推出3起涉及“比例原则”的案例，即A7号案例、A8号案例和A9号案例。在A7号案例中，“裁判要旨”指出：行政机关已遵循技术操作规范采取必要措施的，“对因自然灾害造成的损失不承担赔偿责任。”“索引词”中直接标示了“比例原则”。二审法官作为撰稿人，在评析中指出：就本案而言“在水位已能控制在正常蓄水位下的情况下，要求事先更大力度的预泄以留足更大的库容，不符合比例原则。”本案一审驳回原告诉讼请求，二审维持原判。在A8号案例中，“裁判要旨”指出：“拆迁裁决以产权调换方式安置，应尽可能不改变产权性质及占有方式。将原被拆迁产权的专有所有权调换为没有具体产权方位的财产共有份额，且未能举证充分说明无其他更好调换方案的，属不合理裁量，可认定为滥用职权。”索引词中虽未出现“比例原则”字样，但承办法官在案件评析中申明：被告“未征得原告的同意，径行裁决以按份共有的方式予以补偿，不符合比例原则”。本案判决撤销拆迁裁决后，双方均未上诉。在A9号案例中，“裁判要旨”指出：“有权行政机关未遵循法定程序拆除违法建筑物，致使违法建筑物材料的损失扩大，或其他合法财产遭受损害的，应承担赔偿责任。”法官在案例评析中指出：“行政机关在强拆中应当遵循法定程序和比例原则，尽量减少因清违给相对人造成的损失。”
2.公开发布案例
2014年9月12日，最高法院公开发布政府信息公开十大案例，其中“杨政权诉山东省肥城市房产管理局案”二审判决明示采用了比例原则（A11号案例）。最高法院归纳本案的典型意义时指出：本案确立的根据比例原则平衡权益冲突的处理原则，“符合法律规定，具有标杆意义。”有学者指出该案“司法审查重点聚焦于'法益相称性’，致力于在相冲突的利益间进行衡量和判断，而此种衡量与判断，正是比例原则的核心功能。”
3.《案例选》案例
通过对《案例选》（2017年版分类重排本）“行政与国家赔偿卷”检索，发现2件适用“比例原则”的案例，即A12号案例和A13号案例。
在A12号案例中，《案例选》归纳的“裁判要点”是：人民法院“在进行合理性审查时，应当运用比例原则等规则对行政裁量的合理性予以审查。比例原则作为行政裁量必须遵循的一个基本原则，主要是调整行政主体执法目的、执法手段和执法代价之间的比例关系。”在A13号案例中，《案例选》归纳的“裁判要点”是：“对于行政比例原则的审查，应当首先审查行政行为所追求的行政目的的正当性以及目的与手段之间的关联性。行政执法如果兼顾了行政目标的实现和保护相对人的权益，则可以认为行政行为是适当的。”该案例在“案例注解”中对“比例原则”的涵义、本案在适用“比例原则”问题上的分歧、本案认定被诉行政行为不违反比例原则的具体理由作了详细论述，最后指出：“对比例原则的审查判断，既要严格对照比例原则的'三性’（适当性、必要性、利益均衡性）进行审查，又要充分尊重行政机关的自由裁量权。对于行政机关当时、当地，根据行政管理实践所作出的选择，法院应当充分尊重，只有严重违反比例原则，给当事人带来严重侵害的行政行为才应当予以纠正，防止行政权的滥用。”
《案例选》推出的这两个案例，共同特点是以适用“比例原则”为武器，实现了司法审查对行政的尊让。从对“汇丰案”的评价开始，学术界既对“比例原则”的双刃剑性质有着清醒认识，指出“当我们欢呼比例原则的引入时，我们也要意识到，比例原则的各个要素不可避免地包含法官的主观判断，潜藏着质疑和争论。”“法官在获得裁量审查权力的同时，也负担着裁量审查的风险。如果超出武器的射程，径直以个人判断代替行政判断，就会把司法判决的合法性推下悬崖。”好在2002年的“陈宁案”、2004年的“曾伟勇案”、2013年的“正大案”，均遵循“比例原则”适用规则，充分尊重行政裁量权和专业性行政判断，将司法裁量限定在合理适当的范围之内，体现了司法对行政的尊让，从而呵护了“比例原则”在中国司法审查领域的理性成长。
（三）《公报》案例适用“比例原则”的三个阶段
1.“王丽萍案”与“陈宁案”：“比例原则”的嫁接性适用
A2号、A3号案例均发布于《最高人民法院公报》2003年第3期。生效判决均形成于2002年。当时，两案虽都受到了“比例原则”的影响，但在适用中是羞涩和含蓄的，是借助于其他审查标准间接适用的，笔者称之为“嫁接性”适用。
在A2号案例中，法院认为：被诉暂扣车辆行为“不符合合理、适当的要求，是滥用职权。”在这里，明显将“比例原则”的适用与“合理性原则”和“滥用职权”审查标准相嫁接。在A3号案例中，一审认为：“警方在救人过程中虽然造成了汽车的毁损，但不具有违法性”。这里显然是将“比例原则”与“合法性原则”相嫁接。二审认为：警方强行打开车门救人的决定“具有充分的合理性，……没有超出交通警察依法履行职责的范围。”这里同时又将“比例原则”与“合理性原则”相嫁接。“嫁接式适用”是人民法院早期适用“比例原则”的迂回方法。
2.“鼎盛案”：“比例原则”的直接性适用
A10号案例即“苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案”，案件事实发生于2009年和2010年，一审和二审判决分别作出于2011年、2012年，案例刊登在《最高人民法院公报》2013年第10期。二审法院认为“行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。”这就在裁判文书中对“比例原则”的实质内容进行了直接阐述和引用——而“陈宁案”与“王丽萍案”，不是在判决和《公报》案例中、而是在相隔七年之后的《行案》中加以阐述；正如学者指出：“对于'陈宁案’的解读并不能仅仅局限于最终个案生效判决即二审判决文本，而需要立足于反映最高院行政庭司法态度的'第19号案例’文本基础之上。”“鼎盛案”则是《公报》案例中第一个直接阐释“比例原则”核心涵义的案例。
3.“陈超案”：“比例原则”的宣示性适用
A14号案例即“陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案”，案件事实发生于2015年，生效判决作出于2017年，《公报》刊载于2018年第2期。该案中，一审法院认为：“行政处罚应当遵循比例原则，做到罚当其过。”二审法院认为：“行政处罚应当遵循比例原则。”本案对网约车主“作出较重处罚，有违比例原则，构成明显不当。”《公报》“裁判摘要”指出：法院对于此类诉讼应当结合“行政处罚的比例原则等问题进行综合考量判断。”因此，“陈超案”从一审判决、二审判决到《最高人民法院公报》的“裁判摘要”，均开宗明义讲“比例原则”，从而在中国司法审查制度史上将“比例原则”审查标准推进到“宣示性适用”的新阶段。
三、裁判规则创制：比例原则司法审查标准的重构
“对温斯伯里测试'举行葬礼’只应当是上议院（2009年末成为新的英国最高法院）的任务。”同理，对比例原则审查标准的重构，只应当由最高人民法院担当主角。下面以比例原则典型案例和高法案例为样本，对比例原则的本土化暨审查标准的重构问题作一分析。
（一）“一体适用”模式
1.当事人对比例原则的“一体适用”
当事人个别时候对比例原则的适用提出明确的位阶标准，如在B14号案例中，当事人申请再审称：“被申请人……亦未提供任何相关证据证明征收申请人的房屋符合比例原则中的适当性原则和必要性原则。”但这种情形并不多见。当事人多数情况下对比例原则采取“一体适用”模式，如在B11号案例中，帅华公司申请再审称：被诉“58号《批复》违反了比例原则”；在B12号案例中，樊楠申请再审称：“曾都区城建局趁再审申请人不在时，采取破门而入的方式，将再审申请人的全部围墙及房屋予以拆除，违反了比例原则”。在B15号案例中，顾良华申请再审称：“树苗属于可转移之物，直接清除树苗的违法行为使顾良华丧失了减少损失的补救机会，有违行政行为的比例原则”；在B16号案例中，董树珍申请再审称：被诉处理决定“没有事实和法律依据，程序违法，违反了公平原则及比例原则”。当事人有时候将比例原则一体适用于对原审判决的评判，如在B17号案例中，当事人申请再审称：“根据行政比例原则，即使二审法院有权撤销国土证，那么最多有权撤销有证据证明存在登记错误的204号国土证项下的部分而不是全部土地。”在B18号案例中，当事人申请再审称：“二审判决在自由裁量的基础上参考合同法规定并以符合行政法上的比例原则为由确定补偿收益数额，缺乏法律依据。”
2.典型案例：三阶标准与四阶标准的“一体适用”
在A4号“郭建军案”中，二审法院认为，行政裁量“必须遵循执法成本和执法收益的均衡，应当符合比例原则。”该案说理部分对目的正当性（行政目的正确）、适当性（手段对目的适当）、必要性（最小侵害）、均衡性（执法成本与收益相一致）均有涉猎。学术界认为这是我国法院第一次在裁判文书说理部分明确提出“比例原则”语词。A7号“曾伟勇案”索引词直接包含了“比例原则”，案件评析提出了“必要性”要求，指出“在水位已能控制在正常蓄水位下的情况下，要求事先更大力度的预泄以留足更大的库容，不符合比例原则。”在A10号“鼎盛案”中，二审法院认为：“行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。”这是第一个对“比例原则”的实质内容进行直接阐述和引用的《公报》案例。A6号“陈宁案2”和A12号“陈宁案3”均在评析或裁判理由部分对比例原则的三阶标准进行了论述。有意思的是A13号“正大案”，一方面，“裁判要点”指出：“对于行政比例原则的审查，应当首先审查行政行为所追求的行政目的的正当性以及目的与手段之间的关联性。”另一方面，“案例注解”又指出：“对比例原则的审查判断，既要严格对照比例原则的'三性’（适当性、必要性、利益均衡性）进行审查，又要充分尊重行政机关的自由裁量权。”从而出现了三阶标准与四阶标准混用的现象。正如德国学者所言：“我们习惯的三阶比例原则与四阶比例原则在说理上几乎没有实质的标准差别。”“正大案”代表了比例原则三阶标准与四阶标准在我国一体适用的典型特点。
3.高法案例：位阶标准与整体标准的“一体适用”
最高法院在少数案件中适用了具体明确的位阶标准。在B43号“杨军校案”中，最高法院认为，税务机关的征税行为不能违背税收征管法的立法目的，采取税收强制措施应合理适当并符合比例原则。这里涉及到了目的正当性标准和适当性标准。在B42号“陈月凤”案中，最高法院认为，“根据正当法律程序和比例原则的要求，行政机关在履行职务过程中可能给公民、法人或者其他组织造成损害的，应选择对相对人权益最小侵害的方式进行。” 在B50号“草本工房”案中，最高法院认为，“单方调整（行政协议)须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低”。这两起案例显然涉及到必要性标准。在B40号“刘春洪案”、B41号“王忠武案”中，最高法院阐述了“界定公共利益时应当遵循比例原则”的规则理念，这是典型的均衡性标准的适用。
但在更多案件中，最高法院选择的路径是对比例原则整体标准的一体适用。在B19至B24号案例中，最高法院要求行政机关应根据比例原则适当处理信息公开事项；在B25至B39号案例中，最高法院认为：政府在符合比例原则的前提下结合当地实际情况确定城市棚户区改造范围，并无（明显）不当。在B44号“王恒林案”、B45号“饭垄堆案”、B46号“友谊案”、B47号“畛河案”中，最高法院分别使用了“根据比例原则”、“坚持比例原则”、“违反比例原则”、“有违比例原则”等措辞。以上25起案例体现了最高法院对比例原则整体标准的一体适用模式。
（二）“形式合理”标准
1.当事人对比例原则“形式合理”标准的理解
B1号至B10号案例为被申请人相同的同类型案件。在这10起案件中，申请人均申请再审称：被申请人作出的房屋征收补偿决定书中确定的“补偿标准不合理，评估时点错误，违反了（合理行政的）比例原则。”当事人显然是在“形式合理”层面理解比例原则。
2.典型案例：比例原则“形式合理”标准的多元化
（1）笼统适用合理性标准。在A3号“陈宁案1”中，二审法院认为，警方决定“具有充分的合理性”。在A12号“陈宁案3”中，“裁判要点”和“裁判理由”指出，法院应当运用比例原则等规则对行政裁量的合理性进行审查。在A7号“曾伟勇案”中，案例评析指出：“行政机关的职责具有法定性，但是否拖延履行、是否不完全履行又涉及合理性判断。”在自然灾害等紧急情况下，法律法规规定的技术规范“可以作为合理性审查的依据。”在A13号“正大案”中，“案例注解”则明确指出：“行政比例原则，属于行政合理性原则的内容之一”。
（2）在“显失公正”层面适用合理性标准。在A1号“汇丰案”中，一、二审均认为：规划局处罚显失公正。在A10号“鼎盛案”中，江苏高院二审认为：被诉行政行为缺乏妥当性和必要性，“属于显失公正的行政处罚。”上述两案一、二审判决书均引用了1989年《行政诉讼法》第五十四条第(四)项“显失公正”条款。
（3）在“滥用职权”层面适用合理性标准。在A2号“王丽萍案1”中，法院认为，“明显不合理的具体行政行为构成滥用职权”，被诉行政行为“不符合合理、适当的要求，是滥用职权”。在A5号“王丽萍案2”中，案例评析指出：比例原则“属于行政合理性范畴。”本案认定“行政机关采取的暂扣车辆措施违反这一原则，构成滥用职权，是司法实践中运用比例原则比较成功的案例。”在A8号“郑仲华案”中，案例评析指出：被诉行政行为“不符合比例原则，裁量权的行使存在明显的不合理，构成滥用职权”。
（4）在“明显不当”层面适用合理性标准。2014年《行政诉讼法》增加了“明显不当”审查标准，并将“显失公正”情形并入“明显不当”。“法院可以对行政裁量的合理性进行审查，从此毫无疑问……行政诉讼堂而皇之地进入合理性审查的时代。”A14号“陈超案”即是新法施行后第一个从明显不当层面适用比例原则的《公报》案例。该案中，法院认为，被诉行政处罚决定“有违比例原则，构成明显不当。”一审判决迳行引用《行政诉讼法》第七十条第（六）项“明显不当”条款撤销了被诉行政行为，二审予以维持。
3.高法案例：由笼统适用向“明显不当”标准靠拢
（1）少数案件中，最高法院依然笼统适用合理性标准。在B43号“杨军校案”中，最高法院认为“税务机关采取强制执行措施应合理适当，符合比例原则”。在B48号“榕振案”中，最高法院认为被诉行政行为“符合比例原则的要求，具有合理性。”在B49号“胡裕松案”中，最高法院认为被申请人对收回国有土地使用权的行政处罚决定“缺乏合理解释，不符合比例原则。”
（2）多数案件中，最高法院开始普遍适用“明显不当”标准。在B25至B38号案例中，最高法院认为，“石峰区政府有权依法在符合比例原则的前提下结合当地实际情况确定城市棚户区的范围，石峰区政府将石峰区响石三村确定为清水塘棚户区改造（二期）项目范围内并无明显不当。”在B39号案例中，最高法院认为，“棚户区改造的区域范围由市县人民政府在符合比例原则的前提下结合当地实际情况确定……并无不当。”在B46号“友谊案”中，最高法院认为被诉撤销涉案土地审批文件的批复“违反比例原则，确有不当。”在B47号“畛河案”中，最高法院认为“再审申请人仅以证件有效期限不符合有关规定为由撤销再审被申请人持有的《养殖使用证》，也显然有违比例原则，该撤销行为明显不当。”在B52号“东联精工案”中，一审法院认为被诉行政行为“违反比例原则，明显不当，依法应予撤销。”当然，最高法院再审认为一审论述缺乏事实根据和法律依据，予以纠正。
（三）“实质合法”路径
1.当事人对“实质合法”标准的考量
在B17号案例中，原审第三人李坚光申请再审称，“根据行政比例原则”，“二审判决适用法律错误，违反了法律的基本原则和公平精神。”在B18号案例中，原审被告申请再审称，“二审判决在自由裁量的基础上参考合同法规定并以符合行政法上的比例原则为由确定补偿收益数额，缺乏法律依据。”可见以上两案反映出当事人是从“实质合法”标准考量法院裁判是否符合比例原则。
2.典型案例对“实质合法”标准的适用与扩展
在A2号“王丽萍案1”中，法院认为，“具体行政行为的合法性”还包括行政机关“合理使用行政自由裁量权”，“明显不合理的具体行政行为构成滥用职权。”这里显然是将“明显不合理”视为“实质上的不合法”。A5号“王丽萍案2”指出：行政诉讼实行的是合法性审查原则，“只有在行政行为严重不合理，构成根本违法的情况下，法院才能进行干预。”这里的“严重不合理构成根本违法”即为“实质合法”审查标准。在A4号“郭建军案”中，法院认为被诉行政处罚决定不符合比例原则，“属于适用法律错误”，并将1989年《行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第2目作为裁判依据。在A10号“鼎盛案”中，二审认为，“工商行政机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则行使自由裁量权”，并符合最小损害原则。这里以“依法”为前提，显然是将比例原则纳入“实质合法”标准予以考虑。A14号“陈超案”是迳行引用“明显不当”条款裁判的首起《公报》案例。但一审法院同时认为，被诉行政处罚决定书“没有载明原告违法事实的时间、地点、经过以及相关道路运输行为的具体情节等事项，据此也应当予以撤销”，说明法院对被诉行政行为的合法性也进行了审查。法院没有以事实不清、证据不足为由认定被诉行政行为违法，而直接适用比例原则判决撤销，“体现了《行政诉讼法》修改后，合法原则扩大，明显不合理即不合法。”
3.高法案例对“实质合法”标准的适用形式
在B25至B38号案例中，最高法院认为，“石峰区政府有权依法在符合比例原则的前提下结合当地实际情况确定城市棚户区的范围，石峰区政府将石峰区响石三村确定为清水塘棚户区改造（二期）项目范围内并无明显不当。”在B43号案例中，最高法院认为，“税务机关采取强制执行措施应合理适当，符合比例原则，不违反法律法规的规定”。在B51号案例中，最高法院认为，被诉行政行为“显然有违依法行政所应遵循的最小侵害的比例原则。”在B49号“胡裕松案”中，最高法院认为，被诉行政行为不符合比例原则，属于“认定事实不清，证据不足”，应予撤销并重作。与“鼎盛案”相似，这里将“依法”、“不违反法律规定”、“依法行政”、“证据确凿”等作为符合比例原则之前提，是采纳“实质合法”审查标准的体现。
四、展望：比例原则司法审查标准的发展走向
（一）合理性司法审查标准的明确定位
在现代法治国家由重视“形式主义法治”日益向重视“实质主义法治”转变过程中，“司法审查的重心将由合法性审查转向合理性审查。”合理性原则起源于英国，并通过“Wednesbury案”、“Padfield案”、“CCSU案”三个经典判例，奠定了其在英国公法领域的重要地位。在我国，1983年龚祥瑞在《比较宪法与行政法》一书中介绍了“行政合理性原则”。1989年罗豪才、应松年主编的《行政法学》将合法性原则、合理性原则并列为我国行政法的两大基本原则，并迄今得到学界认可。从立法层面看，《行政诉讼法》（1989）在确立“合法性审查原则”的同时，以“滥用职权”和“显失公正”的形式为“合理性审查标准”留下了适当空间。《行政诉讼法》（2014）有关“明显不当”条款进一步使“合理性审查标准”体系化。但是，“明显不当”标准过于笼统，需要在司法适用中具体化。正如前文所述，比例原则标准事实上已在我国司法审查实践中悄然登场。接下来要做的，是在合法性标准、合理性标准、程序公正标准的三元结构中，将比例原则明确定位于合理性司法审查标准范畴，并借助于指导性案例这一平台加以发展完善。
（二）指导性案例规则创制的功能填补
我国的司法规则创制向来以司法解释为主要载体。然而，2015年修改后的《立法法》第104条的规定为“造法性司法解释”赫然关上了一扇窗。不过，指导性案例制度已经悄然登上中国司法舞台。2010年最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”2018年修改的《人民法院组织法》规定：“最高人民法院可以发布指导性案例。”至此，指导性案例制度得到了立法的认可。但是，该项制度建立十年来，比例原则领域的指导案例尚属空白。因此，最高法院应当从比例原则典型案例和高法案例中，选取诸如“汇丰案”、“陈宁案”、“鼎盛案”、“陈超案”等有代表意义者上升为指导性案例，并从位阶标准、审查强度两方面着手，抽象归纳出较为系统规范的裁判规则，凸显指导性案例的规则创制功能，构建中国本土化的比例原则司法审查标准体系。
（三）中国司法审查判例制度的契合试验
“从司法解释规则创制为主体走向指导性案例规则创制为主体，进而逐步建立起具有中国特色的判例制度，必将是我国司法审查制度迈向司法结构主义的最佳路径选择。”中国判例制度的建立需要契机和条件，比例原则的司法引进就是最好的机遇。第一，比例原则在最早发源地德国有着通过判例而成长的经历。1882年的“十字架山案”和1958年的“药房案”能够成为里程碑意义的判例即为明证。第二，比例原则在判例法国家已然站稳脚跟。例如，英国加入《欧洲人权公约》以后，通过1987年的Bugdaycay案、1996年的Parte Smith案、2000年的Smith ＆Grady案，直至2001年的Daly案，其行政法形成了本土的合理原则与外来的比例原则之共治格局：涉及人权的案件不可不用比例原则作为司法审查的工具；不涉及人权的案件，则法院依然适用合理原则作为审查的依据。第三，比例原则标准在中国司法审查实践中表现出强大的生命力。从“汇丰案”的隐含适用，到一系列典型案例的明示适用；从“王丽萍案”、“陈宁案”的嫁接性适用，到“鼎盛案”的直接性适用，进而发展到“陈超案”的宣示性适用，比例原则成为域外法律规则引进适用的典范。第四，成文法国家有着实行判例法的先例，最为典型的就是法国的行政法院判例法制度。因此，在中国司法审查的沃土中，只要精心播撒比例原则的种子，努力浇灌指导性案例制度之花，必将收获中国判例制度之果。
结语
对于比例原则的引进与重构，我国司法领域的创造性适用走在了立法和行政执法前面。从能够代表最高法院裁判立场的典型案例来看，对比例原则的适用规则创制经历了从隐含适用到明示适用，从嫁接性适用、直接性适用再到宣示性适用的发展历程。
通过对典型案例和高法案例裁判规则创制的总结，可以梳理出我国比例原则司法审查标准的重构脉络——一是比例原则“一体适用”色彩浓厚，二是总体上将“比例原则”纳入“合理性审查”范畴予以考虑，三是尽力向“合法性审查”和法律条文靠拢。按照历史制度主义的“路径依赖”理论，“当一个政府项目或组织开始沿着某一条路径发展，那些最初选择的政策就会按照一种惯性趋势一直持续下去。那条路径可能会被改变，但是需要很大的政治压力才能产生那种改变。”因此，我国司法实践创制的比例原则“一体适用”模式、“形式合理”标准、“实质合法”路径，将在较长时期内成为我国重构比例原则司法审查标准体系的常态，从而为司法治理规则创制提供中西合璧的难得样本。
合理性司法审查标准的明确定位、指导性案例规则创制的功能填补、中国判例制度的契合试验，则是推动我国比例原则司法审查标准不断发展完善的方向和路径。