网络传销案辩护经验：电子数据鉴定意见，如何审查质证？
俗话说“挽弓当挽强,用箭当用长。射人先射马,擒贼先擒王。”审查证据也类似，要重点审查关键证据，而且要重点审查关键证据中最容易被突破的地方。每一份关键证据都有软肋，辩护律师需要善于挖掘、总结，避开证据的强处，针对证据弱点重点审查质证。审查质证的方法正确，才能尽量节省时间，事半功倍。
例如《电子书数据鉴定意见》。这是电子数据鉴定专家出具的非常专业的意见，它的强处就是专业，内容非常多，有的电子数据鉴定意见可以长达上千页，其中大部分都是密密麻麻的代码和代码分析、图表分析，辩护律师一般很难看懂里面的论证过程，只能看最后几页结论。因此，辩护律师如果始终研究电子数据鉴定内容、研究电子数据的分析过程，则费时费力，效果也是非常差的，毕竟这不是辩护律师的专业所长。如果确实需要审查电子鉴定意见的论证过程，只能寻求电子数据鉴定专家的帮助。
在司法实践中，由于侦查难度大、电子数据材料多、提取、分析过程复杂，《电子数据鉴定意见》的弱点也很明显，鉴定检材的提取过程、流转过程、鉴定检材的同一性、鉴定结论与待证事实的关联性，往往是薄弱环节，容易出现较多的问题。
（一）检材文件获取过程是否合法
服务器及数据储存在哪里，公安机关通过什么方式获取了该电子数据检材，这是电子数据鉴定检材获取手段合法性的重要审查内容。如果服务器在境外，大陆办案机关直接采取远程勘查等技术手段，从境外服务器获取电子数据，则显然不符合境外证据取证程序。
例如，在刘某涉嫌组织、领导传销活动罪一案中，公安机关对涉案传销组织放置在香港的服务器进行网技秘密侦查措施，获取了香港服务器的远程地址和管理账号密码，进行勘察，获取了后台数据，得到鉴定检材文件。这就涉及两个问题：
其一，境外证据的取证程序问题。根据《香港特别行政区基本法》等相关法律规定，大陆办案机关在香港特别行政区是没有执法权和司法权的，不能直接入侵位于香港的服务器调查取证，应当按照大陆与香港之间的司法协助对相关证据进行调取。因此，大陆办案机关对香港的服务器进行技术侦查，不符合法律程序，取得的证据不得作为证据使用。
其二，技术侦查措施的合法性问题。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十六条规定，“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。”第二百五十九条规定，“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷。”可见，采取技术侦查措施，必须经过严格的批准手续，也必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行，采取技术侦查措施的决定书应当附卷。然而，在刘某组织、领导传销活动案中，公安机关并没有提供采取网技秘密侦查手段的任何批准手续文件，在没有任何合法手续的情况下，公安机关采取技术侦查手段不合法，所获得的电子数据不得作为证据使用。
（二）检材文件流转过程是否清晰
电子数据鉴定检材文件的流转过程是否清晰完备，对审查判断检材文件是否受到污染，至关重要。如果检材流转过程无法环环相扣，则检材是否受到污染存疑，鉴定意见存疑。如果侦查所得电子数据文件是否与鉴定检材一致，案卷材料无法证实，那么鉴定意见也是存疑的。
案例一，在谷某等涉嫌组织、领导传销活动罪一案中，为了证明涉案商业系统、涉案人员之间存在奖励层级，公安机关提取了涉案人员的个人信息、网络结构、电子币交易情况，并委托了司法鉴定中心进行司法鉴定。鉴定使用公安机关送来的检材光盘。鉴定意见标明了光盘内文件的名称及MD5值。
但是，辩护律师研究发现，公安机关远程勘验只获得一个光盘，全案只有一个电子数据光盘，该光盘中所列明的文件及其MD5值，并没有体现在鉴定意见检材中。鉴定意见所使用的光盘、光盘内容及其MD5值是0ABA结尾的一串符号。然而，公安机关远程勘查所获得的光盘、光盘文件及其MD5值，分别是BA38结尾的一串符号、A433结尾的一串符号和A416结尾的一窜符号。显然，鉴定意见的检材文件流转过程不清晰，检材来源存疑，检材的唯一性无法体现，鉴定意见能否作为证据使用就存疑了。
案例二，在黄某等涉嫌组织、领导传销活动罪一案中，为了证明涉案系统存在传销组织的层级，存在无限层级的奖励制度，公安机关委托司法鉴定中心对涉案电子数据进行鉴定。鉴定意见显示的检材是“光盘一张，光盘中包含4个压缩文件、1个EXCEL文件和2个WORD文档，上述数据来源于XXX公安局远程勘查。”鉴定意见所列的检材是这七个文档，每个文档都标注了对应的哈希值。
辩护律师审查发现，公安机关远程勘查确实获得了一张光盘，光盘中有一个“案件电子数据”的压缩文件，公安机关只测算出了该压缩文件的哈希值，尾号是BE35的一串符号，该哈希值与鉴定检材中所列七个文档的哈希值，无一能对应上。这就有疑问了，公安机关提供的检材光盘和鉴定意见注明的检材光盘，是否具有同一性，哈希值是否一致？公安机关提供的检材光盘中的“案件电子数据”压缩文件夹中，有没有鉴定意见中的7份检材，不得而知。因此，辩护律师提出，现有证据不足以证明，鉴定检材与公安机关提取的电子数据检材的同一性。公安机关提取的电子数据，是一个光盘，光盘中有一个压缩文件夹，鉴定意见的检材是几个文件。那么“光盘——压缩文件夹——各检材文件”之间，是如何流转的、文件是否一致等，均无法确认。
（三）检材文件与侦查所得文件是否同一
作为鉴定意见检材的文件，是否就是侦查所得的文件，这涉及到检材流转的同一性问题。如果不一致或者存疑，则鉴定意见都面临检材来源不明、检材受污染的重大缺陷。
例如，在姜某等涉嫌组织、领导传销活动罪一案中，公诉机关指控姜某构成犯罪的关键证据就是一份电子数据鉴定意见，对涉案数据库进行鉴定，结论认为涉案的系统存在无限层级的嘉奖制度。如果该鉴定意见不成立，则涉案传销组织不成立。
辩护律师对该鉴定意见的检材提取过程、流转过程是否衔接、有无错漏，检材是否具备同一性进行了审查，审查发现该鉴定意见的检材流转过程存在重大疏漏。该鉴定意见的检材来源于公安机关去阿里云公司调取的数据，公安机关制作了《提取笔录》和《提取文件清单》，之后将该数据作为检材样本，交给鉴定机构进行司法鉴定，司法鉴定机构顺利出具了司法鉴定意见。
然而，辩护律师又发现，鉴定意见中记载的检材名称和公安机关提取的检材名称虽然很相似却并不相同。而且，文件格式也是不同的。鉴定意见中的检材名称中缺少“_ta_”，而且，鉴定意见中的检材文件格式是“tar.tar”,与公安提取的电子书与“tar.gz”格式文件，截然不同。该鉴定意见就存在重大疏漏，说明检材文件与侦查所得文件根本不具备同一性。