赌博型诈骗的认定

案情

近二年期间，甲组织多人在人员密集场所，多次以“猜红心”方式骗取他人钱财达一万。甲负责地上摆弄三张自制橡胶圆片子，其中两张是空白的，一张是带有红心的，乙丙丁彼此之间假装不认识，在旁边扮演群众，给甲做“护子”。

甲在摆弄橡胶圆片子的时候，会使用手法将带有红心的圆片子调换位置，以此诈骗。有人被骗的话，乙等会将被骗的人和周围群众隔开；如周围有看懂手法的，丙等护子就会把这些内行人拽走。如果有群众押到带有红心的橡胶圆片子，就将另外两张橡胶圆片子翻开，并且说：“三个现两个，这把不算。”在一个地方不会停留较长时间，骗到钱财之后，就会立马各自散开，事后到约定的地点分账。

浅析

本案牵涉到是赌博罪还是诈骗罪的定性分歧问题。

赌博罪中有两种情形的犯罪，以赌博为业和聚众赌博，但是前提得是赌博。所谓赌博，最简明的定义就是，以财物作注，以偶然事实比输赢。赌博分为赌事和赌戏，赌事是纯粹以偶然事实比输赢；赌戏则是部分以偶然事实，部分靠能力比输赢，例如以掼蛋赌博。赌博的本质是有输的可能，也有赢的可能，如果是必输或必赢，那就不是赌博，而是诈骗。本案，甲等人的犯罪手法，是做好各种防止输钱的预案，属于必赢，性质上是诈骗，赌局只是道具，是犯罪组成。

本案从欺骗行为开始，诱骗参赌人陷入错误认识，并处分财物，甲等人获得财物，参赌人遭受损失，这些都是符合诈骗五构造的。而可能有分歧的意见在于是否遭受损失这一环节，认为参赌人付出赌资是不法原因给付，从而排除其被害人地位，进而否定这一构成要件。

其实，上述观点不能成立。首先，从客观上讲，本案没有赌局，而只有骗局；其次，被害人动机不能影响定罪，退一步讲，又何况是诈骗在前，不良动机在后；第三，被害人参赌之前，财产是合法的，因为被骗才失去，应该肯定其被害人地位；第四，从策略考虑，若不这样认定，等于引导犯罪嫌疑人使用犯罪方法。

综上，本案只有骗局，被害人基于什么动机而上当受骗并不重要，这属于赌博型诈骗犯罪，可以认定为诈骗罪。