建设工程价款优先受偿权诸问题的分析与论证(上)
建设工程价款优先受偿权的法律理念与适用规则(上）
前言
一、建设工程价款优先受偿权问题，因其权利直接由法定产生和赋予，而相对的下位法并未对其有进一步的规定，故，基于它与其他权利的关联与交织状态，不仅有必要澄明其法理，亦有必要梳理它在不同场景下的适用与认定的具体规则，以便于我们在具体案件中能被给出清晰的指引与正确的解决方案。
本文的观点主要来自于以下著述：
1、《施工合同司法解释（二）》的法理与司法实践（冯小光）；
2、《论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则》（冯小光、万挺、张闻）；
3、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的理解与适用（程新文、刘敏、谢勇）；
4、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》解读与探索（肖峰、严慧勇、徐宽宝）；
5、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（最高院民一庭编著·人民法院出版社出版）（下称《建工司法解释（二）理解与适用》）；
6、《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）；
7、《中华人民共和国民法典合同篇理解与适用》（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编·人民法院出版社出版）（下称《民法典理解与适用》）
二、本文选择以以上著述作为起点和依据，是因为上述著述既含有法理与伦理上的基本根据，同时亦有在此基础上对实务中的适用与认定规则。这让我们既可以明了其中的道理与逻辑，而又不致被过于繁复艰深的理论所困惑，由此得在了解理念与规则的前提下直接用于案件的办理。
需要说明的是，上述著述中所引用或依据的法律与司法解释，虽已随着《民法典》的实施而被宣布废止或失效，但经过我们逐一比对，本文所列举并援引的著述人对建设工程价款优先受偿权的释义与解读，皆是符合《民法典》与新司法解释的规定或是未作修改与变动的。
第一部分建设工程价款优先受偿权的法律性质
关于建设工程价款优先受偿权的法律性质，实践和理论上长期存在争议，《建工司法解释（二）理解与适用》）及《民法典理解与适用》中，均列举了三种不同观点，分别如下：
第一种观点认为属于留置权。但该观点的明显缺陷在于，我国现行法律规定与民法原理中，留置的对象仅限于动产，如《民法典.物权编》第447条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”又如《民法典.合同编》第783条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。”当然这也正是建设工程合同有别于承揽合同之处。
第二种观点认为属于法定抵押权，即当事人依据法律规定而直接取得的抵押权，梁慧星教授与王利明教授均持此观点。但《建工司法解释（二）理解与适用》中指出，基于现行法律框架本身，若定性为法定抵押权，或会出现以下几个明显的限制型冲突：（1）现行法律中没有出现法定抵押权的概念及与之相关的规定，而不宜增设。（2）现行不动产抵押须登记公示，而建设工程价款优先受偿权却无须公示。（3）物权法本身只规定了就法律行为设立抵押权，而未规定事实行为产生抵押权的情形。即《民法典.物权编》第400条：“设定抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。
第三种观点认为，就是属于优先权，并可称之为建筑优先权，其权利主体为建设工程的施工人，义务主体为建设人（发包人）。该优先权是法定的，无须登记公示。
在《建工司法解释（二）理解与适用》及《民法典理解与适用》中，均明确认为宜采取第三种观点来定性，理由如下：（1）建设工程价款优先受偿权的成立条件，既不需要以承包人占有建设工程为要件，也不需要登记；（2）在《海商法》、《民用航空法》、《企业破产法》、《民事诉讼法》中均已有优先权的法律设置与概念，如前者中的船舶优先权，后者当中的破产企业职工工资与劳动保险费用，以及强制执行中应当保留的被执行人及其所扶养家属的生活必须费用等。（3）域外立法对建筑工程多采用优先权来定性。
必须要承认，该法定优先权之实质确系法定抵押权。需要说明的是，优先权分为一般优先权与特别优先权。特别优先权指法律规定债权人对于债务人的特定财产享有的优先于其他一切民事请求受偿的权利，比如船舶优先权与建设工程价款优先受偿权。冯小光老师在2019年4月曾专门撰文于建设工程价款优先受偿权，其中将其称为“建工优先权”，本文在以下部分将使用这个名称。
至此，建工优先权的法律性质可予落定。但基于“优先权”这一权属似乎过于宽泛和广义，使得它的渊源、主旨、适用规则与权利边界及其法理，仍有必要作进一步的打开与探究，方不致于在实务中无章可循或难以措置，我们将以以下部分来一起探讨。
第二部分法律渊源与法理基础
研究建工优先权的法律渊源与法理基础，我们首先应该看一下域外对优先权与不动产优先权的立法，因其相对更为成熟，并历经了较为长期的实践验证，则可籍此来分析在适用性与平衡性上对我国建工优先权法理的可予借鉴之处是什么。
1、《法国民法典》第2095条中，优先权的定义是：“依据债权的性质，给予某一债权人先予其他债权人，甚至先予抵押权人受清偿的权利。”第2374条规定：“建筑师、承包人、瓦工与其他受雇于建筑、重建或者修理、楼房水渠或其他任何工程施工的人……，即对该工程有优先权。”
2、《日本民法典》第327条规定：“不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债权人不动产所进行的工事的费用，存在该不动产上。”
3、优先权最早起源于罗马法，《意大利民法典》中对其的规定大致同上。
那么从这里，我们就看到了优先权是怎样的一个本质与存在，正如冯小光老师所指出的——“优先权制度缺乏一般性适用条款这一特点，决定了优先权体系在面对社会的变迁时缺乏成文法上的逻辑自足能力，而只能通过不断地规定新的优先权来顺应时代的进步。”
本文理解这段话的意思是，与大多数需要以意思表示为来设立法律关系与法律权利的行为所不同的是，优先权由法律直接设定，并直接附于并含于不动产之上，这使得其在相当程度上，跃出和游离于法律的主干体系之外，而同时其与该体系又必然关联，究其实质而言，它直指法律抑强扶弱的平衡社会伦理之功能性理念，从而将随着社会经济的变化而被作以不断的调适。
了解了源头，我们就可准确把握案件实务中建工优先权具体而各自不同的适用规则。同时，建工优先权的法理至此亦得以相对清晰了。
第三部分我国建工优先权立法背景与适用范围
关于建工优先权，《民法典.合同编》第807条，完全沿袭了原《合同法》第286条之规定内容。而追溯下去，1999年的《合同法》第286条产生的背景，正是当年的国家建设部向全国人大法工委提出建工优先权应予立法的建议，立法建议的理由有二，一是建筑施工企业以提供劳务为主。二是《企业破产法》与《民事诉讼法》都规定了职工的工资优先。
就建设工程而言，工程质量与安全因其所涉不特定公众的生命财产安全，而始终被置于法律所保护的首位。其次就是保护劳动者的工资与劳动报酬之建工优先权，同时将其作为实现合同主债权的物权保全之权利。因如已所知，建筑工人工资是建设工程价款的一项主要构成。
《建工司法解释（二）理解与适用》中指出，建工优先权系附着于施工人就其投入而物化的劳动成果上而产生并享有的，这显然不同于建设工程当中的勘察与设计合同（费用），后者的劳动成果是勘察报告与设计文件，且无以来折价或拍卖。并且，在现实情形中，虽然亦有发包人在开工后仍拖欠勘察设计费用的案例，但绝大多数情形中，勘察或设计费用较为有限，且如发包人不支付费用，便无法拿到这些文件与进行下一步工作。同时，在过去与现阶段的社会阶层中，勘察设计人员是被视为高收入群体而不同于建筑工人的，并不属于前述保护原则所指向的弱势群体之生存权的法律对象。
但需要特别予以说明的是，在EPC、EPCM与DB等工程总承包模式中，合同约定的设计费、勘察费均属于工程款的范围，即或虽在合同中设计费、勘察费作以单列，但其合同并非独立或分离于总承包合同，同时，工程总承包的合同性质也使得其物化成果不可分离，这使得相关设计费与勘察费并无理由不适用《民法典.合同编》第807条之规定，故其与其他工程款皆享有建工优先权。
前述，即是我国建工优先权的立法背景与基本的适用对象，以及建工优先权的主要保护对象。
第四部分 建工优先权的成立条件与登记对抗
一、建工优先权的成立时间与成立条件
（一）成立时间
建工优先权基于法定而非意定所产生，其本身系特别优先权，亦即其附着的物必须完成特定化为条件。即先有特定物的存在，才有该针对特定物的权利之成立，这是一个根本的法理基础。
那么，沿着这个逻辑，当建造物作为工作成果完成或相对完成时，建工优先权始告成立，而将“债权未受清偿说”、“合同成立说”、“工程竣工说”作为建工优先权的成立条件，皆不同程度的存在法理相悖或逻辑难融之处。其中，工程款债权必然已产生但允许其不确定，工程已具备交换价值但允许其未完全竣工，以及，合同是否成立并不影响建工优先权的成立。其实，如果从在建工程抵押的角度来理解这个问题亦是法理相通的。“在建建筑物中能够抵押的，仅限于已经建造完成的建筑物中的全部或一部分。”（《不动产登记暂行条例实施细则》）。
（二）成立条件
建工优先权的成立条件可归纳为，工程质量合格与工程宜折价拍卖两个条件，这其中有两个问题要予说明：
一是建工优先权的产生与行使是以合同有效为原则的，而只是基于保护建筑工人劳动报酬的法旨，结合实务中建设工程合同无效较普遍的情形，并以《民法典.合同编》第793条涉及的无效合同可用以参照作折价补偿为依据，对这个原则作以了适当扩张，但前提是建设工程质量合格。
二是所涉的标的建筑物须是具备折价拍卖条件的，其中有几种情形明显被排除在外：（1）因土地、建设合法性缺陷将导致受让人无法办理建筑物过户手续的，目前最高院的观点系以具备《建设工程规划许可证》来判断工程建设是否合法的标志。（2）公共工程与准公共工程，如国家机关办公用房或军事建筑，事业单位或社会团体的公益设施，包括公共图书馆、博物馆、美术馆、文化馆等。（3）地基基础工程和主体结构的质量不合格，且不能修复。（4）附属建设工程，如电梯、玻璃幕墙等，因其无法形成独立产权，交换价值亦无法单独体现。
二、建工优先权的登记对抗
建工优先权，在发包人未按约定支付工程价款时得以行使，可以选择在诉前或诉讼中催告。但建工优先权的登记对抗效力，有必要在这里作以说明：
1、基于建工优先权由法律直接规定产生，而非依登记或当事人之间设定而产生，而且其在权利顺位上，除了善意的生存居住权外，它本自具足了对抗其他物权的优先性。正如冯小光老师所指出的，对建工优先权的登记制度建设，明显缺乏内在动力。
但这并不意味着，建工优先权不需要登记公示，恰恰相反，长远来看，这将是必然要作出的一项制度安排。
2、这就比如，今天所经常出现的不动产抵押权与建工优先权的共存现象之纠纷，建工优先权的产生不需公示，但当其需要对抗并优于抵押权时，则完全有公示之必要，任何一项权利必须要有所限制。
3、进而，这个问题在当前的现状是——承包人（建工优先权人）应通过积极的作为，比如常见的提出建工优先权确认之诉中的诉讼保全，来使得其建工优先权在实际上产生了公示的法律效果。又比如，建工优先权人以有独立请求权的第三人身份，申请参加涉该不动产其他物权或债权的诉讼中并主张优先权，或是在相关执行程序中，依法提起执行异议之诉并主张优先权。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）》第15条，具有下列情形之一的应当认定不动产受让人知道转让人无权处分，其中第3项规定了：“登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项。”——即，生效执行裁定及登记机关的查封登记具有公示效力。
以上，实则为我国建工优先权的登记公示现状与实操方式，这所给予我们的提示就是，在请求事项的法律文书上，应务求明示并准确。进一步的，这在很大程度上，也指出了建工优先权的权利行使要尽可能经过保全与诉讼来实现，以期其对抗效力在实际上得以完成。
九重台建筑法律人联盟
河南卓大律师事务所
刘亚林
2021年元月