行政不作为简述
一、行政不作为的概念
行政不作为是指行政主体在其所属的职责权限范围内，负有积极实施作为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下放弃行政权能而实质不为的违法行为。换言之，行政不作为是行政主体当为而不为，放弃行政权能的一种违法行为。
二、行政不作为的分类
行政不作为大量存在，根据不同的标准，可以将行政不作为分成不同的类型。不同性质的行政不作为，会产生不同的法律后果。分类的目的在于通过对不同类型行政不作为的形态分析、研究，针对不同类型的行政不作为，或提起行政复议或提起行政诉讼，以监督行政机关依法正确行使职权，保护合法权益。
（一）依职权的行政不作为和依申请的行政不作为
以行政不作为义务的产生条件不同为划分标准，行政不作为可分为依职权的行政不作为和依申请的行政不作为，或称之为主动性行政不作为和被动性行政不作为。前者指行政机关基于现实的迫切需要，不待当事人的申请而应当主动行使行政职权、积极作为。只要法定事实已经发生，法律层面上的抽象作为义务就转变为现实的作为义务，行政机关应当积极作为，否则就构成行政不作为；后者指行政极关对公民提出的申请不作任何答复的行为。两者区分的意义在于行政不作为中的作为义务并非一定基于相对人的申请而产生，对于依职权的行为，只要法定事实的发生，就产生一定的作为义务，因此，行政不作为的构成也并非一定要以相对人具有特定内容的申请为条件。
（二）侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为
以侵犯客体为划分标准，行政不作为可分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。前者通常与依职权的不作为相联系。两者区分的意义在于明确行政不作为的特征及危害性。前者如环保部门对环境污染不闻不问，城建部门对违章建筑视而不见，大片土地被征用而抛荒多年无人问津；后者如有权获得抚恤金的公民依法向有关行政机关申请发放抚恤金，行政机关逾期不予答复；公民、法人或其他组织申请保护其人身权或财产权，而有关行政机关不予答复等。前者社会危害性相对较大，并且由于没有直接的利害关系人参与其中，难以得到相应的制裁。而后者无论是依职权或依申请产生的，一般可由当事人提起行政诉讼得以追究。
（三）具体行政不作为和抽象行政不作为
以适用对象为划分标准，行政不作为可分为具体行政不作为和抽象行政不作为。前者指行政机关针对特定的人或事没有履行职责的不作为；后者是相对于具体行政不作为而言的，指行政机关针对不特定的人或事没有履行职责的不作为，主要发生在行政立法领域，是指具有行政规范性文件制定权的行政机关，应当制定而没有或者没有适时地制定行政规范性文件的一种不作为状态。
（四）授益性行政不作为和排除性行政不作为
以行为本身为划分标准，行政不作为可分为授益性行政不作为与排除性行政不作为。授益性不作为是针对给予公民权益等涉及私人利益的不作为，又称为非危险责任的不作为。如行政许可、发放抚恤金等。排除性不作为是针对限制公民权益等涉及私人利益和涉及公共利益的不作为，又称为危险责任的不作为，如行政处罚、排除侵害等。
（五）迟延、作为起因性不作为和纯粹的不作为
准对行政不作为进行的分类。迟延，是指行政主体对于公民依法申请之案件，负有法定积极作为的义务有可能履行而预期不履行的行为状态。作为起因性不作为是指行政作为先造成违法或危险状态，又未能阻止其结果的发生的行为状态，即先行行为与后行行为相结合而导致了损害结果的发生。纯粹的不作为，也称狭义的不作为，是指国家对自然界、社会上所发生的危险，比如非典、土地灾害、犯罪、动物或其他危险品等构成损害的直接原因造成的危害，有安全照顾的义务，而国家疏于管理，导致损害发生的行为。
（六）程序行政不作为与实体行政不作为
根据行政不作为违反的是程序性作为义务还是实体性作为义务，可分为程序行政不作为和实体行政不作为。前者如：《审计法》第三十七条规定：审计机关根据审计项目计划确定的审计事项组成审计组，并应当在实施审计三日前，向被审计单位送达审计通知书。这里规定的三日前向被审计单位送达审计通知书即为审计机关的程序性作为义务，如果审计机关三日内不予送达，即构成程序行政不作为。后者如：巡逻警察对遇见的违法事件置之不理的行为。行政行为大多是程序与实体相统一的，程序行政不作为和实体行政不作为在理论和实践中都存在，只承认程序行政不作为而否认实体行政不作为，不仅理论上说不通，而且也不利于指导实践。
（七）初始行政不作为与行政复议不作为
以行政主体不作为发生的阶段划分，可划分为初始行政不作为和行政复议不作为。行政复议不作为又分为前置型复议不作为与一般型复议不作为。不同的类型在诉讼中应区别对待。
三、行政不作为的构成要件
（一）前提是行政主体负有法定的作为义务
1.作为义务的特定涵义
构成行政不作为之前提的“作为义务”，是指行政主体在行政管理活动中，基于特定的事实和条件产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。这种义务必须是一种法定的行政作为义务，同时也是一种现实的和特定的作为义务。
（1）作为义务具有法定性。行政不作为中的义务是一种法定的作为义务，其来源于法律规范的规定，而不包括非法律性质的义务。因为只有法律上的义务具有国家强制性，违反法律上的义务才会受到国家制裁。其它意义上的义务则不会引起法律后果。
（2）作为义务具有行政性。这里的作为义务是行政主体基于行政法律规范应为的义务，而不是基于其他法律规范应为的义务。此种义务产生于行政主体进行行政管理活动的过程中，是行政主体作为公共利益的代表者依法应为的义务，如果行政主体及其工作人员作为民事活动的一方当事人，其所承担的就是民事义务而不是行政作为义务。
（3）作为义务具有现实性。现实的作为义务是与抽象的作为义务相对应的概念。如全国人民代表大会常务委员会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第5条规定：“各级人民政府对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责，解救工作由公安机关会同有关部门负责执行。”在这里，公安机关负有解救妇女、儿童的职责属于抽象的作为义务。抽象的作为义务必须依赖一定的条件才能转化成现实的作为义务。比如，李某在其女被拐卖后要求公安机关履行解救职责，公安机关此时负有的解救职责由于具体的条件产生，即李某的女儿被拐卖，李某向公安机关求救，因而这种作为义务具有现实性。判断现实的作为义务是否产生，需要以一定的条件为根据。一旦相应的条件产生，那么现实的作为义务即告成立。
（4）作为义务具有特定性。特定的作为义务与一般的作为义务相对应。一般作为义务是行政主体及其工作人员针对国家和社会而非特定个体而负有的义务。如行政主体负有保护和改善环境的义务、为人民服务的义务等。特定的作为义务是法律、法规、规章和其他规范性文件针对具体场合所设定的作为义务，如不履行将会使特定行政相对人的合法权益受到损害。区分一般作为义务与特定作为义务将为人民法院受理、审理、裁判行政案件提供标准，有利于人民法院作出正确的决断。比如，某公民起诉工商机关没有履行好市场监管职责，人民法院应拒绝受理。因为就我国目前状态来说，只有行政主体不履行特定行政作为义务，行政相对人才有起诉权。但是如果一般作为义务变得足够具体，就以特定作为义务对待。比如，有公民向工商机关举报假冒伪劣产品侵犯其合法权益并要求其履行保护职责，工商机关拒绝履行，若该公民向人民法院起诉，法院应当受理。
2.作为义务的来源
从总体上来说，这种“作为义务”来源于法律规范的规定，既包括法律规范对行政职责的规定，也包括法律规范对行政职权的规定，具体而言，作为义务的来源包括：
（1）法律明文规定的作为义务
法律规范可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范允许主体自由选择，而义务性规范和禁止性规范同属羁束性规范，不允许主体自由选择。根据三种规范的性质，可以认定义务性规范直接规定行政作为义务，禁止性规范与行政作为义务没有关系，授权性规范间接体现行政作为义务。事实上，义务性规范在我国行政法律规范中占有很大比例，应当特别注意，除了义务性规范外，授权性规范也体现了行政作为义务。有学者根据行政职责与行政职权不可分离的特点，指出因职权所生的具有共性的行政职责有：履行职务不失职；遵守权限不越权；正确行使裁量权，不滥用职权；正确适用法律法规，避免适法错误；重事实和证据；遵守法定程序，防止程序违法；遵循合理原则，防止行政不当。另外，除直接规定行政职权的法律规范外，行政相对人的权利义务规范也体现了行政主体及其工作人员的行政作为义务。
（2）先行行为引起的作为义务
行政主体先行实施的行为使行政相对人的合法权益处于危险状态时，行政主体就有采取必要措施阻止危害结果发生的作为义务。引起行政主体采取积极行动的先行行为既可以是合法的，也可以是违法的。前者如行政主体基于维护公共利益而对相对人合法权益造成损害的行为虽然是合法的，仍需对相对人履行补偿义务；后者如行政主体违法或不当实施侵害相对人合法权益的行为，必须履行撤销或变更原行政行为的义务，造成损害时还需赔偿。此外，先行行为也不仅限于行政行为，行政主体实施的行政事实行为若与相对人的合法权益处于危险状态有关联性，同样可以成为作为义务的来源。
（3）行政行为设定的作为义务
行政行为是行政主体依据行政职权作出的能够产生法律效果的行为。行政行为可以为行政主体设定一定的作为义务，其范围既包括单方行政行为，也包括双方行政行为。前者如行政奖励，如果行政主体怠于履行行政奖励决定，则构成行政不作为。后者如行政合同。行政合同也称为行政契约，是指行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。因为合同效力具有法律上的约束力，所以行政合同所产生的权利义务也是行政作为义务的来源之一。如果行政主体不履行基于行政合同所产生的行政作为义务，则构成行政不作为。值得注意的是，若行政主体以民事主体的身份与相对人签订合同，该合同则属于民事合同，行政主体基于合同产生的作为义务是民法上的作为义务，如其不履行，不构成行政不作为。
（4）非规范性法律文件产生的作为义务
人民法院对行政案件所作的已发生法律效力的判决和裁定，行政复议机关所作的已发生效力的决定，都可以成为行政主体作为义务的来源。如人民法院判决土地管理局撤销违法的行政处罚决定，该判决生效后，即产生被告应予以执行的作为义务，若土地管理局拖延履行撤销判决，即构成行政不作为。
（二）主观要件是行政主体具有作为的可能性
任何法律行为都是主体的意志行为，是主体的自我意识、自我控制的行为。从行为法学上看，“行为的意志因素，是法律所确认的重要因素”。行政不作为要求行政主体具有履行作为义务的可能性，即具有履行该作为义务的主观意志能力。因此，只有行政主体具有履行作为义务之主观意志能力，而不充分履行才构成行政不作为。而由于存在非主观意志能力能够左右的因素使作为的可能性欠缺，则不构成行政不作为。
对于行政主体是否具有作为的可能性，切实可行的是以客观上是否存在非主观因素的阻却为判断标准。非主观因素的阻却事由大致包括以下四种情况：1.不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。我国行政法规范对不可抗力尚未作出明确规定，事实上可以推定在行政法领域，不可抗力指行政主体在主观上不可预见和在客观上不可抗拒的力量，是不受行政主体意志左右的客观情况。它包括某种自然现象和社会现象，还包括现有的科学技术水平和认知水平等条件对主观意志能力的制约。自然现象如地震、海啸、旱灾等，但自然灾害方面的不可抗力对于负有抗震救灾职能的政府机关来说，不能成为法定阻却事由。社会现象如战争、罢工、戒严等。如果行政主体由于不可抗力没有作为的，不能构成行政不作为。2.意外事件。意外事件是由于不能预见的原因所引起的一种情况，强调行为人本身的无过错性。但是由于行政主体不同于一般的个人和社会组织，所以对行政主体的注意义务要求应更高些。对于一些涉及公共安全的事项，行政主体只有尽到高度的注意义务仍不能避免损害发生时，才能认定为意外事件。3.紧急避险。即行政主体同时面临两个以上需要紧急履行的行政作为义务，任何一个不立即履行时都会造成行政相对人合法权益或公共利益的损害而行政主体又无其他办法同时履行，不得已而致较小合法权益得不到依法保护的情形。这种情形一般发生在抢险救灾、治安管理中。紧急避险应该谨慎使用，以避免成为行政主体不履行法定作为义务的借口。行政主体在面临两个以上需要同时履行的紧急作为义务时，如果可以通过委托或公务协作的方式由其他机关或组织代为履行，就应当进行委托或请求公务协作，否则仍然构成行政不作为。4.申请人承诺。即行政主体在法定或合理期限内的不作为，是事先征得申请人同意的结果。申请人承诺必须出于申请人的真实意思表示，如果是在行政主体的威胁或强迫下所作的承诺，则不能成为法定阻却事由。
（三）客观要件是行政主体没有履行其法定的行政作为义务
如前所述，行政作为义务既包括程序上的作为义务，也包括实体上的作为义务，只要行政主体在程序和实体上有一方面未采取必要的措施，就是没有履行法定的行政作为义务，其行为即构成行政不作为。
四、行政不作为受案范围、诉权保护
我国《行政诉讼法》可以对行政不作为进行立法定义，规定负有法定职责的行政主体对行政相对人的申请在法定期间内不予答复、不作出是否受理申请的决定是行政不作为，并将行政不作为纳入受案范围。行政相对人的诉权方面，原告认为行政不作为侵犯其合法权益的就可以提起行政诉讼。行政主体消极地履行法定职责不应纳入受案范围，公民、法人或其他组织不享有诉权，但公民、法人或其他组织依法申请行政主体履行法定职责保护其合法权益，行政主体既不明确表示受理，也不明确表示拒绝的消极状态就构成行政不作为，公民、法人或其他组织享有诉权。比如某地治安状况较差，某地公民认为公安机关的消极履行治安管理职责的行为对其人身安全造成了威胁，公安机关构成行政不作为，并起诉到法院。某地公安机关的消极行为并不构成本文所述的行政不作为，其没有直接或间接侵害当地公民的合法权益，所以不能纳入行政不作为受案范围和诉权保护范畴。如果某地公民因治安差无故被不法分子殴打（未构成犯罪），要求公安机关依法立案并处罚违法人员，而公安机关逾期未作出任何答复、决定或拖延履行职责，则该公民可以起诉到法院要求公安机关作出答复、决定。
五、举证责任的分配
行政不作为案件中，原告对其向行政主体提出申请的事实及申请符合行政主体作为正当程序的规范性文件，原告要求国家赔偿的，还应向法院提供行政不作为给相对人的合法权益造成的损害的事实及因果关系。行政主体则对相对人的申请事项不属于其履行职责范围举证，行政主体认为其已经向相对人作出了答复或处理决定的，应提供相应的证据。如果认为相对人没有提出申请或提出的申请不符合法律规定，也应提供相应证据。法院审理行政不作为案件时也必须查明案件事实后，再适用法律裁判，法院认为需要进一步查明案件事实的，可以依职权调取证据。综上，行政不作为案件中可以适用“谁主张、谁举证”的原则对举证责任进行分配。
六、行政不作为的审查
1、审查原告的起诉条件。
一是审查原告诉讼请求是否为要求判令被告作出具体行政行为，如果诉讼请求仅为撤销或确认被告的拒绝行为，那么下面的审查只需围绕这一“作为”进行。
二是审查原告是否向行政机关提出申请。这方面由原告举证。
三是审查原告是否与该行政不作为有利害关系。其目的在于排除民众诉讼，即防止任何人都可以通过诉讼途径维护与自己利益无关的属公共或第三人的利益，特别是防止原告要求行政机关对第三人作出一个与自己没有任何利害关系的负担性行政行为。
四是审查原告是否在法定期间内起诉。对行政不作为案件法律规定了原告起诉的最早合法时点，如《行政许可法》规定申请之日起20天，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》规定了60天，但失权期限没有规定，有学者认为也应适用三个月，也有学者认为可适用2年期限，但对于前者相对人可通过重新提出一个完全一样的申请而规避此期限。
2、审查被告是否是法律规定的义务机关，是否至原告起诉时仍未作出有实体内容的行政行为，被告的不作为是否超过了法定期限，有无正当理由等。
3、要审查原告请求权是否成立。
当被告被确认为是义务机关时，原告是否具有请求行政权积极介入的权利基础便成为其诉讼请求能否得到满足的关键。原告向行政主体提出申请的事实并不表明原告具有实体法上的请求权，请求和请求权是不同的，提出请求不一定具有请求权，一个有需求的人总是处在能够提出申请的“地位”，而请求权应该是一种资格，这种资格主要来源于法律、法规、规章的明确规定，或者来源于某项基本权利、某个承诺以及公法合同等，其中最直接最简单的来源还是法律规范的规定，这时候我们只需解读大前提——法律是怎么规定的，查清小前提——原告是否具备法定的条件，运用“三段论”的逻辑推理，便可得知原告是否具有请求权。例如我国《人口与计划生育法》第27条的规定，已经获得独生子女光荣证的夫妻可以享受独生子父母的奖励，根据这一规定，独生子女父母在有关机关没有依法给予相应奖励时，就可以直接基于这种法定的给付请求权提起诉讼，法院在审查当事人是否具有这一请求权时只需查明其是否是独生子女父母即可，这些事实问题仍是谁主张谁举证，应由原告自己举证。
七、行政不作为的裁判方式
《行政诉讼法》第七十二条“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”第七十三条“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”第七十四条第二款第三项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的”。
《行政诉讼法司法解释》第九十一条规定“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”第九十二条规定“原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务”。
八、行政不作为责任承担
（一）行政赔偿责任
我国《国家赔偿法》第3条、第4条中规定行政主体及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。可以看出因行政主体行政不作为造成行政相对人损害的，可以请求国家赔偿。
行政赔偿责任构成要件
1、主体条件是负有法定行政作为义务的行政主体。此种法定义务首先必须是有法律的明确规定，具有国家强制性；其次这种义务是在行政管理和服务领域所产生的义务；再者它是一种积极的作为义务。此种法定义务的产生条件则既包括应当事人申请而产生，也包括行政主体依职权而产生。这里的行政主体既包括行政机关及其工作人员也包括授权或受委托机关及其工作人员。
2、行为条件是行政不作为客观存在。行政不作为客观存在包括迟延履行、不履行或不完全履行，即行政主体不在法定或合理期限内完全履行法定义务都构成行政不作为。
3、后果条件是须给特定的行政相对人造成损害，且行政不作为与损害后果之间具有因果关系。第一，损害必须是现实存在的、确定的，包括直接损失和间接损失，但是对于间接损失而言必须是可以确定的、一定会发生的损失。第二，损害的必须是相对人的合法权益。相对人的行为和权益必须是合法的，非法行为和权益不受保障，更无法得到赔偿。第三，损害对象必须是确定的行政相对人。对于不确定的公众所产生的损害，行政主体不承担赔偿责任。第四，行政不作为与行政相对人的实际损害之间有因果关系。
只要行政主体没有积极履行法定义务并客观上造成行政相对人合法权益受损，就推定行政不作为与损害后果之间具有因果关系。这种认定其价值在于，有利于行政相对人请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。
4、无法定的免责事由。如不可抗力、意外事件。不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。“无意志无意识的行为，不能成为法律行为” ,因而意外事件即非行为人故意或过失而引起损害后果的事件也能成为免责事由。此外，紧急避险、相对人承诺以及相对人已完全获得直接侵权人赔偿的情况下，行政主体的行政赔偿责任也可能得以免除。
（二）主要责任人或直接责任人的法律责任
1、纪律处罚
并非所有的行政不作为都需要行政赔偿。如对于尚未造成相对人损害后果的迟延履行或不完全履行的行政不作为，在尚有履行必要性及可能性的前提下，一般可通过行政复议机关或人民法院责令行政主体在一定期限内履行法定义务。但此种情况仍有必要对具体负责执法职责的执法人员进行责任追究，如警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处罚。
2、刑事责任
刑事法律对于行政不作为构成犯罪的规定大多在第九章渎职罪中，针对具体的行政不作为犯罪的规定如动植物检疫失职罪、环境监管失职罪等，针对不具体的行政不作为犯罪的规定如徇私舞弊罪、玩忽职守罪。虽然这些具体刑事法律条文中并未出现“行政不作为”字眼，但其实所规制的都是行政不作为犯罪，其犯罪主体也都是行政机关及其委托、授权机关的主要负责人或直接责任人。渎职犯罪中未将行政不作为明确单独列条定罪，其缺陷在于针对行政不作为的特殊性，将有可能致危害性较大的行政不作为责任人置身于刑事处罚性之外，成为法律漏洞。因此，将行政不作为在渎职罪中单独定罪有利于完善行政不作为人员的刑事责任。
行政不作为是一种违法行政行为，此种行为不仅侵害了行政相对人及国家、社会利益，也是一种行政权力制约失衡的表现。实践中，大量行政不作为致使行政相对人权益受损却很难甚至无法得到救济，构架完善的行政不作为主体及其直接或主要责任人的法律责任体系，如在《国家赔偿法》、《公务员法》及刑事法方面明确有关行政不作为惩处的法律规定，将能减少行政不作为的发生，有效制衡行政权力，从而加强了对公民、法人、组织及社会利益的保护。
