世界银行制裁体系下的经营投标合规——读《中铁国际集团合规案例汇编》
近年来，以世界银行为首的国际组织积极引导与各国政府加强监管力度，共同推动着全球企业强化合规管理的发展。作为积极参与“一带一路”的国际工程企业，在中国实施“走出去”的大背景下，了解世界银行制裁体系对于我们规范海外经营行为，规避海外经营风险具有重大意义。本文简单介绍了世界银行的制裁体系，结合实际制裁案例，分析国际经营投标中存在的合规风险，并提出针对性建议。
一、世界银行制裁体系
世界银行的制裁体系是世界银行对参与世界银行资助项目、从事相应制裁行为的实体和个人进行制裁安排的统称，是一种正式行政程序，旨在保护世界银行托管的资金。
1.1 制裁主体范围
参与世行项目的公司及其代理人都会受制于世界银行的制裁体系，不仅“只有承接项目的人才会受到制裁”。受制主体范围广泛，具体包括：借款人（包括世行贷款的受益人），投标人，供应商，承包商及其代理人，分包商，顾问和子顾问，服务提供商，以及上述实体的任何人员。
需要指出的是，世行制裁的范围通常不仅限于合同中涉及的实体，还可以对被调查人控制的所有实体施加制裁，且参与违法行为的个人（包括经理和董事）也可能受到制裁。为了避免逃避责任，制裁也将适用于被调查人的继承人和受让人。
判断企业或个人是否受制于世行的制裁体系的方法有多种。具体而言，可以看合同或者招标文件上是否注明世行具有审计权，是否有纳入世界银行不当行为定义的条款或者有关披露要求的条款。如有类似于上面这些内容，则说明该合同或招投标项目受世行制裁体系约束。
1.2 制裁行为范围
世界银行要求借款方（包括银行融资的受益人）；投标人（申请人），顾问，承包商，供应商；任何分包商，分包顾问，服务提供商或供应商；任何代理人（无论明示与否）；以及其所有人员，在银行融资项目采购过程、筛选、合同履行中都遵守“最高的道德标准”（highest standard of ethics），避免欺诈和腐败。任何为不当优势意图影响采购过程和合同履行的行为都为不当行为。
世行制裁机制主要针对世行项目中涉及的以下五种不当行为：
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腐败 |
直接地或间接地提供、给予、收受或索要任何财务，从而不适当地影响另一方的行为； |
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欺诈 |
为了获得经济利益或者其他利益或者逃避某种合同义务，有意地或不计后果地误导或企图误导一方的包括歪曲事实在内的任何行为或隐瞒； |
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串通 |
为了达到不当目的，包括为了不适当地影响另一方的行为，由双方或多方有目的设计的一种安排； |
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胁迫 |
直接地或间接地伤害或者破坏、或威胁将伤害或者破坏任何一方或其财产以不适当地影响该方的行为；及 |
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妨碍 |
故意破坏、伪造、修改或隐瞒调查所需的证据或向调查人员提供虚假材料，以便严重妨碍世行对被指控的腐败、欺诈、胁迫或串通行为进行调查，和/或威胁、骚扰或胁迫任何一方，使其不得透露与调查相关的所知信息或不得参与调查，或企图严重妨碍世界银行进行调查和行使世界银行审计权利的行为。 |
值得注意的是，世行规定，如果与腐败行为有关的合同执行完毕已达十年以上，或者其他被起诉的行为发生在十年前，则该行为将免于被追诉。
1.3 制裁程序
世界银行在决定被控方是否将受到制裁以及将实施何种制裁之前，会向被控方提供两级审核程序。首先由世界银行廉政局（INT）负责调查，由资格暂停与取消办公室（OSD）的资格暂停与取消主管（SDO）对制裁案件进行初步审核并将向被指控参与制裁行为的调查对象发出“制裁审理通知”。如果调查对象对指控或建议的制裁措施提出异议，则案件交由世界银行制裁委员会处理后对案件做出最终的裁定。在制裁委员会发布最终的裁定之前，调查对象可以廉政局进行谈判以达成和解。在和解协议执行过程中，协议签署方必须严格遵守约定进行自查自纠，未来项目投标或执行过程中不能再出现违规行为。
1.4 制裁措施
世界银行的制裁体系设定了以下制裁措施：
⚪附解除条件的取消资格（Debarment with Conditional Release）：指被制裁主体在最低制裁期限里被取消资格，只有当被制裁主体制裁期届满，且采取了有效的措施，建立起有效的合规体系，满足附加的特定要求条件时，方可被移出黑名单，解除制裁；
⚪取消资格（Debarment），即对被制裁主体取消其在一定期限内参与世行资助项目的资格；
⚪有条件的免于取消资格（Conditional Non-Debarment）：被制裁主体在规定时间内采取改进措施，建立有效的合规体系，或满足附加的特定条件时可以免于取消资格、免于被列入黑名单；
⚪永久或无限期取消资格(Permanent Debarment)：对于世行认为无法满足恢复条件的被制裁主体，可以对其或其控制的企业采取永久或无限期取消资格的处罚；
⚪谴责信（Letter of Reprimand）：对于轻微的违规行为，世行可以发送谴责信加以训诫；
⚪补偿和其他救济（Restitution and other Remedies），即被制裁方被要求支付赔偿金或采取一些补救措施，补救由于其违法行为而造成的损害。
根据世界银行公示信息，对违法行为的一个“基本制裁”是附解除条件的取消资格。公司建立与完善内部完整的合规体系与工作流程是达到制裁解除条件的根本。
1.5 附带后果
世界银行制裁可能会产生广泛的附带后果，并对被调查人的其他业务产生影响。比如，世界银行超过一年的取消资格条款，会引发其他一些国际金融机构，包括亚洲开发银行、美洲开发银行、欧洲复兴开发银行和非洲开发银行的自动取消资格措施，从而受到联合制裁。即使某机构不是上述联合取消资格协议的当事方，他们也可以根据世界银行制裁来取消或否认被调查人的资格。由于制裁结果都会被公布在世界银行的“禁令黑名单”上，这可能会成为企业与个人开展业务的障碍。
二、世行制裁案例
2.1 案例1：借用业绩案
2019年6月5日，世界银行宣布对中铁建集团（CRCC）及其全资子公司中铁二十三局（CR23）、中国铁路建设集团（国际）有限公司（CRCC International）就格鲁吉亚东西高速走廊改善项目中存在的不当行为实施为期9个月的制裁。该制裁令还拓展到中铁建集团下属730家子公司。根据和解披露的情况，在该公路建设项目的资格预审和招标过程中，上述三家公司编制并提交了中铁二十三局人员和设备虚假陈述信息，以及使用中铁建集团内其他单位业绩的资料。在世界银行的制裁体系中，这些行为被视为世界银行采购指南所定义的欺诈行为。
2.2 案例2：投标合规调查案
2016年12月，甲公司H国分公司从当地报纸获悉亚洲开发银行（以下简称“亚行”）资助的某公路项目的招标信息。随后，甲公司就该项目上报商务部、中国对外承包工程商会，顺利获得经商处和商会的批准，参与该公路项目的投标。2017年2月15日，甲公司向H国公路局递交了标书。6月7日业主公开该项目价格标，甲公司为13家（包括乙公司）通过技术标评审的公司之一，且其为价格最低标。依据H国采购法最低价中标原则及该公路项目评标相关规定，业主将评标报告递交亚行总部，并推荐甲公司为中标单位。
然而，一参与竞标的印度公司向亚行举报甲公司和被亚行处罚的乙公司都属于由同一母公司控制的子公司。亚行以利益冲突为由要求业主将甲公司和乙公司废标。业主迫于亚行压力两次来函要求甲公司和乙公司对此进行澄清。甲公司和乙公司向业主多次澄清此事。在评标后期，亚行和业主认为虽然甲、乙两家公司是独立的法人实体，但是属于由同一母公司控制的子公司，参与投标构成“利益冲突”，已属既定的违规事实。最终亚行和业主决定对甲、乙两家公司废标处理，并根据相关规定重新组织招标。
2.3 案例3：世行资助项目向当地政府高官行贿案
在世界银行资助的建设工程项目中，中国某公司的多家海外工程承包商为取得当地政府用地审批手续通过各种手段向当地政府高官行贿，包括但不限于邀请参加奢侈活动与消费，赠送礼品与现金等等。该公司作为世界银行的借款人，在收到对海外承包商行贿行为的指控时没有第一时间向世界银行报告，在世界银行随即开展的调查中也未及时、妥善做出应对和配合，被世界银行下达谴责信并处以罚金。
2.4 案例4：联营体合作方欺诈牵连案
某中国公司与尼日利亚当地公司组成联合体参与非洲开发银行集团资助的尼日利亚两个城市供水和卫生设施改善项目投标。后者在其投标文件中存在公司成立年份、参考业绩合同额以及主要人员经验存在欺诈性不实陈述，引起非发行制裁。而该中国公司也因其联营体合作伙伴的欺诈行为而承担连带责任，收到非发行为期18个月的制裁。该制裁还触发了其他多边开发银行的交叉制裁，其中包括亚洲开发银行、欧洲复兴开发银行、美洲开发银行和世界银行集团。
三、经营投标合规与风险规避
上述被世界银行制裁的案例提醒我们，中国企业在走出去的实践过程中，不仅需要建立全面的合规体系，更要了解规则，遵守规则，从心所欲而不逾矩，方可无往而不利。同时，从上图世行制裁行为占比可看出，占比最大的两种行为是欺诈和腐败，意味着作为企业，应该在这方面加强防范。具体到经营投标，常见合规风险主要涉及投标文件编制、投标人“利益冲突”（conflict of interests）、反腐败，以及与第三方的合作合规。
3.1 投标文件编制
以世行标准招标文件为例，一般投标文件中投标人资质文件包括投标人信息、未决诉讼情况、过去几年财务状况、以往项目经验、拟投入的设备及人员情况等。投标人需根据实际情况，如实填写，并按要求附上真实的证明文件，如合同、开工令、竣工证书、财务报表、人员资格证书、设备采购发票等。如案例1中所述，伪造任何文件、证书或做任何虚假陈述，均属于世行规定的欺诈行为，可能遭到制裁。总而言之，投标时应确保提供真实、有效的信息。
需要指出的是，世行认定的欺诈行为包括投标人通过任何作为或不作为的行为，使得招标人获得错误的信息，从而中标获益。因此，如案例1所述，使用母公司或兄弟单位业绩也属于欺诈行为。企业投标应注意避免使用集团内其他单位业绩作为自身业绩进行投标，包括集团母公司业绩。
3.2 利益冲突
最容易忽视的一项招标要求是“利益冲突”。该要求通常出现列在招标须知中的“有资格的投标人”条款下。世行和亚行出资的项目招标文件一般会规定，投标人不得有利益冲突，而拥有相同控股股东的投标人则视为有利益冲突。世界银行规定，由于存在串标嫌疑，禁止同一集团旗下多家实体重复投标同一项目。曾有企业忽视此项规定，多家兄弟单位同时竞标，而发生多起因利益冲突而被废标的事件，殊为憾事。案例2所发生的情形既是如此。有鉴于此，遇到类似招标要求，经营部门迅速研判是否符合投标资格的同时，应及早提请在整个集团内部进行投标协调，避免因利益冲突而丧失竞标资格，进而错失中标良机。
3.3 反腐败
世行资助项目招标文件中一般要求投标人在投标函中做出反腐败的承诺，包括不得贿赂有关的政府官员、机构等，同时对贿赂行为做出了具体详细的规定。企业在商务往来及接待方面，应严格遵守规定，不得出现违规行为。案例3中受处罚的公司虽然表因是未积极配合调查，起因却是项目承包商的腐败行为。腐败行为在世行调查的可制裁行为中占比第二，仅次于欺诈，经营机构和人员脑中应常绷紧这根红线，不可触碰。
3.4 第三方合规
企业除了自身要遵守世界银行的监管政策外，还要在第三方合规管理中尤其注意第三方对世界银行监管政策的遵守。一方面，第三方受到世界银行的处罚和制裁将使得双方的合作项目推进受到重大影响；另一方面，合作双方的合规意识和行为需要双方共同构建，第三方的不合规往往可能将集团公司本身牵连到不合规行为中，如对第三方腐败行为的“知情不报”等，使企业和第三方同时成为世界银行调查对象。国际投标过程中涉及的合作第三方一般主要有联营体合作方和咨询顾问，两者均可能带来合规风险。
3.4.1联营体合作方
联合投标时，需要签署联营体协议或者拟成立联营体的谅解备忘录等文件。联营体合作各方均需提交相关资质文件。如案例4所述，联营体一方如果出现合规风险行为，另一方可能需要承担连带责任。因此，企业在选择联营体合作方之前，应先做好尽职调查，并在相关合作协议中将合规与反腐败条款纳入合同，或者与其签署诚信合规方面的承诺书，以规避因联营带来的合规风险。
3.4.2 咨询机构
在世行合规体系下，需严加防范腐败风险。如投标过程中涉及与咨询机构的合作，需明确避免腐败行为，在签署的协议中采用清晰明确的表达描述其提供的服务。签订咨询协议之前，业务人员应当与公司法律合规部门联系，并开展相应的尽职调查。在这一程序中，应当审阅协议及其他相关文档、与关键人员面谈，并拟订关于业务的陈述与保证条款，确保咨询服务不是建立在腐败关系基础之上。
四、结语
2018年12月26日国家发展改革委、外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联共同制定发布了《企业境外经营合规管理指引》，为中国企业境外经营的合规管理提供了普适性的指导意见。目前，股份公司已经发布《中国中铁海外业务合规管理指引》，集团公司制定了《中铁国际集团有限公司合规手册》，出台了相应的合规管理制度，并编制了《中铁国际集团合规案例汇编》和《中铁国际集团法律风险案例汇编》，中铁系统所有员工都签署了海外业务合规承诺书。作为经营人员，了解世行制裁体系的同时，更应该把这些合规制度在国际投标中落到实处，以实际行动规避合规风险。同时，对合作的第三方进行详细的尽职调查，根据相关合规要求，在签订协议中纳入诚信合规条款，采取预防、发现、调查和纠正不当行为的措施，防控不当行为，做到合规经营。
本期策划：鞠娜 本期编辑：麻国唯