徐泽平 : 我国意定监护协议效力探究
编者按丨自2009年创刊以来，《南湖法学》编辑部一直坚持“服务学生，裨益学术”的理念，为法科学子提供展示平台。为此，公众号特遴选第十八期期刊论文，以飨读者！
【作者】徐泽平 （中南财经政法大学民商法学2019级硕士）
【来源】《南湖法学》第十八期“理论争鸣”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
[摘要]
出于现实需求，通过订立意定监护协议确定监护人的方式逐步得到民众认可。然而由于立法上的不充分，我国目前对意定监护协议的规范较为薄弱，导致其生效、解除和效力瑕疵情形等涉及协议效力的问题未能明确。从意定监护协议的性质来看，其可以有限制地适用委托合同规则。故而意定监护协议的生效和解除应当结合监护制度和委托合同规则，并借鉴国外相关做法加以确定。效力瑕疵的意定监护协议带来的隐患则可以通过扩大撤销监护人资格范围和设立意定监护监督制度妥当解决。
[关键词] 意定监护 协议生效 解除 效力瑕疵
一、引言
随着社会变迁和时代发展，目前我国60岁以上老年人口数量占总人口的比例已经从2010年的13.3%上升到17.9%。并且学者预测，到了2040年我国老龄化人口将达到4.5亿，约占人口总数的三分之一，老龄化问题日益严峻。在此背景下，为了有效保障老年人的合法权益，《老年人权益保障法》第26条设立了老年人意定监护制度，允许老年人通过与他人签订意定监护协议的方式确定自己丧失或部分丧失民事行为能力后的监护人。之后，《民法总则》第33条对此进行了补充完善，将可以订立意定监护协议的主体范围扩大到了有完全行为能力的成年人，使得意定监护制度能够更好发挥其保障作用。但是，无论是《老年人权益保障法》还是《民法总则》，对意定监护制度的规定都略显单薄，仅仅是允许意定监护，并没有制定全面化、系统化的规范。关于意定监护协议效力的相关问题，目前在我国缺乏具体的规定，协议的特殊性导致其法律适用存在着争议，而生效、解除及效力瑕疵时的处理方式等也未能明确，这会使得意定被监护人的合法权益无法得到有效保护，因此有必要进行探究。
二、意定监护协议的法律适用
意定监护协议在我国被多数学者将其界定为类似委托合同的监护协议，可以适用监护制度的相关规定，但对于意定监护协议是否能适用委托合同规则却存在着争议。
反对适用委托合同规则学者提出的理由在于，一方面，虽然意定监护协议和委托合同有着较多相似之处，但是意定监护协议最终确立的是监护关系，属于《合同法》第2条第2款所列的监护协议，因此适用其他法律规定，自然不能适用委托合同的规则。另一方面，意定监护协议与委托合同之间的区别也不容忽视。最明显的在于两者处理事务的范围。意定监护人可以处理被监护人的人身相关事务，而委托合同中可委托的事项则仅限于和财产相关的事务。并且《合同法》第399条规定，委托合同中的受托人在处理事务时一般需根据委托人的指示进行。而意定监护协议中由于被监护人是非完全民事行为能力人，所以监护人在处理事务时无需被监护人的指示，只需按照最有利于被监护人的原则履行职责即可。同时，根据《合同法》411条规定，除非当事人另有约定或委托事务不宜终止，否则委托人丧失民事行为能力时委托合同终止。而意定监护协议则不受此限。故而意定监护协议并非委托合同，不应适用委托合同规则。至于意定监护协议中出现的问题应当如何处理，他们认为这是目前我国立法所缺失之处，主张通过完善立法加以明确。
支持适用委托合同规则的学者则认为，意定监护制度是在《合同法》制定之后设立的，其与传统的监护制度有着不同之处。传统的监护所涉及的主要是身份关系，而意定监护则无关于亲属关系，其构成直接来源于被监护人意志。因此意定监护协议不是《合同法》中所述的监护协议。并且从事务的范围来看，委托合同的目的在于让受托人处理委托人的事务，结合《合同法》第2条规定，除了违法和按照性质不能委托的事务外，其他任何可以产生民事权利义务关系的事务均属于可委托的范畴之内。因此委托合同的范围基本涵盖了意定监护协议的事项，包括意定监护协议中人身保护的内容也可以通过特殊约定纳入委托合同范围之内。易言之，意定监护协议就是委托合同的变种，其实质上就是一种特殊的附条件的委托合同。同时，通过和国外相关制度比较可以发现，许多国家都选择将成年人监护协议适用委托合同规则。以法国为例，2007年新修改的《法国民法典》在成年人监护制度中新设了“未来委托保护协议”规定，根据规定，具有完全行为能力的委托人可以和受托人约定当委托人成为非完全民事行为能力人时，由受托人履行监护等职责的权利义务。由此观之，该协议相当于我国的意定监护协议。未来委托保护协议适用的是委托合同规则和监护规则，那么我国的意定监护协议也应当可以适用委托合同规则。最后，从实践层面而言，意定监护协议在实施时，就是监护人代理被监护人处理事务，这和受托人依照概括授权的委托合同为委托人处理事务并无差异，基于此也可以认定意定监护协议应当适用委托合同规则。但是持此观点的学者也承认，仅依靠委托合同规则是无法解决意定监护协议的所有问题的，必须设立相应的配套制度加以完善。
笔者认为，意定监护协议确实与委托合同有着极高的相似性，应适用委托合同规则，反对者所提理由存在诸多欠妥之处。除了上述支持者给出的反驳外，反对者认为意定监护人无需遵从被监护人指示处理事务是错误的。《合同法》第399条所规定的指示并没有要求必须是具体明确的，概括的指示应当也属于该概念之内。在意定监护协议订立时，意定被监护人就已经指示了意定监护人在其丧失或部分丧失民事行为能力后承担监护职责。并且反对者依据《合同法》第411条给出的理由也难以成立。该条规定中已经明确说明“但当事人另有约定的除外”，意定监护协议在委托人丧失民事行为能力时没有终止仅能说明其不属于一般的委托合同，但无法排除其属于但书条款情形中的委托合同的可能性。从内容来看，意定监护协议中存在委托事项并且约定了生效条件，而正是这一约定使得委托人在丧失民事行为能力时协议没有终止。由此可见，意定监护协议恰属于但书条款所规定的特殊委托合同。在实践中，虽然目前受传统观念等因素影响，意定监护并没有普及化，但随着思想解放和现实的需要，其必将被越来越多的民众所接受，而意定监护协议引起的纠纷也会逐步增加。在意定监护相关规定完善之前，通过对现行法律的梳理不难发现，面对意定监护协议的纠纷，委托合同规则确属最宜适用的法律规范。综上，无论是在理论还是实际层面分析，意定监护协议均都适用委托合同规则。但必须明确的是，意定监护协议毕竟具备着监护协议的性质，所以在适用委托合同规则时必须有所限制，如不能违背意定监护制度设立的目的、不能适用代理规则等。
三、意定监护协议的生效
（一）生效时间
根据生效时间的不同，意定监护协议可以分为三种类型：转移型、即时型和将来型。转移型指的是从普通的委托合同转化而来的意定监护协议。当事人在订立时所形成的是一个普通的委托合同，而当委托人丧失或部分丧失民事行为能力时，委托合同性质改变为意定监护协议，此时受托人成为意定监护人，继续履行委托事务。这种类型中意定监护协议生效时间为合同性质转化之时。即时性和将来型顾名思义，前者指的是在意定监护协议订立时，协议立即生效，监护关系自合同成立时形成。后者指的是意定监护协议成立时并未生效，既没有形成委托关系也没有形成监护关系，这是一种附条件的监护协议，当条件达成时协议方才生效。英美法系国家采用的一般为转移型意定监护协议，而大陆法系国家则主要采用即时型和将来型。如德国设立了“法律上照管”制度，据此订立的协议即为即时型；日本设立了任意监护制度，据此订立的协议即为将来型。而在我国，即时型协议很难成立。由于我国的监护制度规定，只有被认定为丧失或部分丧失民事行为能力的成年人才可以设定监护人，协议成立后到生效前至少需经过民事行为能力认定程序，因此无法即时生效。根据《民法总则》33条的规定，首先可以确定将来型意定监护协议是我国主要采用的类型。《合同法》允许成年人在具备完全民事行为能力时订立委托合同，而转移型意定监护协议可以看成是一个附解除条件的委托合同和一个附生效条件的意定监护协议的结合，因此转移型在我国也是被允许的。由于转移型和将来型均是在协议所附条件成就时生效，综合我国成年监护制度可知，目前在我国意定监护协议生效时间为意定被监护人被认定丧失或部分丧失民事行为能力之时。
（二）生效程序
关于意定监护协议的生效程序，除去采用即时型的国家，各国主要采取的是“申请—认定—生效”的模式。当意定被监护人被认为出现民事行为能力缺失情况需要设立监护时，先由本人、意定监护人、其他利害关系人或社会组织提出申请，再由专业机构通过鉴定认定意定被监护人为非完全民事行为能力人后，意定监护协议方可生效。但也有国家在该程序之外还设立了特别程序。如日本制定的《关于任意监护合同的法律》规定，当被监护人被认定为非完全民事行为能力人后，还需要家庭法院选任任意监护人的监督人之后协议才能生效。在我国，目前并没有针对意定监护协议的生效程序作出专门规定，但从《民法总则》第24条和33条规定来看，意定监护协议的生效至少需经过申请程序和民事行为能力认定程序，即与多数国家的做法较为一致。相比之下，日本那样的规定让公权力适当介入了意定监护制度，在监护协议生效的同时设定了监护人的监督人，可以有效避免监护人滥用监护权现象的出现，维护被监护人的合法权益，我国应当有所借鉴。
四、意定监护协议的解除
《合同法》第410条规定了委托合同的任意解除权，允许当事人双方随时解除合同。意定监护协议作为特殊的附条件委托合同，看似可以直接适用该条款，但实际上无论是生效前还是生效后的意定监护协议能否任意解除，均需进行探究。
（一）已成立未生效的协议的解除
意定监护协议在成立后生效前能否任意解除所需要明确的问题是：成立后生效前的合同是否可以解除。对于这个问题，学界是存在争议的。传统观点认为，只有生效后的合同才可以作为解除的对象，由于解除是合同权利义务终止的原因，因此当合同未生效时无涉解除问题。但也有学者对此持反对意见。如崔建远对此就给出四点理由：第一点，关于解除对象为有效成立合同的论述是学界的观点，法律上并没有明文规定。第二点，既然约束力更强的生效合同可以突破合同严守原则而解除，那么举重以明轻，约束力较弱的已成立未生效合同也应当可以解除。第三点，允许未生效合同解除，可以避免其对无辜当事人造成不利后果。第四点，合同终将消灭，未生效合同不适用效力瑕疵制度，因此应适用解除制度。
通过对两种观点的对比，笔者认为，“已成立但未生效的合同可以解除”的观点更值得认可。举例而言，甲和乙签订合同，约定了生效要件，但在生效要件成就前，甲乙发现如果履行合同对双方均不利，因此想要解除合同。那么根据《合同法》第93条第1款，双方此时应当可以通过协商的方式解除。如果按照合同生效后才可以解除的观点，即意味着此时在合同当事人双方均愿意解除合同的情况下，合同实际上却无法解除，严重违背了尊重当事人意思自治的原则。同时，这一观点也被现行司法解释所采纳。由此可知，已成立但未生效的合同是可以作为解除对象的。故而已成立未生效的意定监护协议是可以任意解除的。
其实这一问题从《合同法》第410条释义也可以得到明确。根据该释义的叙述，委托合同是以双方信任为存在条件的，当信任丧失时，合同就没有履行的必要了。这也是法律赋予委托合同当事人任意解除权的原因。显而易见，委托合同在一方失信于另一方时即可解除，其生效与否并不是影响因素。因此作为委托合同范畴内的意定监护协议在成立后未生效前应当是可以任意解除的。
（二）生效后的协议的解除
生效后的协议的解除与生效前的不同，后者实质探究的是附生效条件的委托合同在生效前能否任意解除，而前者所面临的的问题则在于是否能适用任意解除权规则以及何种解除方式最为合适。对此应结合国外的相关做法分析研究。
意定监护制度设立和意定监护协议订立的目的在于保护被监护人在成为非完全民事行为能力人情况下的合法权益。该协议生效意味着被监护人已经成为了非完全民事行为能力人，此时协议已经不同于一般的委托合同。如果允许意定监护人任意解除，那么其在监护关系中将处于明显优势地位。尤其是被监护人完全丧失民事行为能力情况下，协议的存在与否、义务的履行与否都将由意定监护人按照自己的意愿决定，被监护人在监护关系中十分被动，很容易造成意定监护人滥用监护权情况的出现。同时，生效后意定监护协议的任意解除也容易导致监护人空缺的情况出现，那么在此期间被监护人受到损害时将无法进行有效的救济。这将使得意定监护制度无法实现其设立目的，不利于对被监护人的保护，也不符合被监护人订立协议的初衷。对于意定被监护人而言，当其在丧失民事行为能力之后自然是不享有任意解除权的，但在部分丧失民事行为能力的情况下，意定被监护人能否解除协议，实际上有赖于对当时其精神健康状况的判断。我国法律规定当限制民事行为能力人实施的民事法律行为与其精神健康状况相适应，那么该行为有效。因此，当符合该条件时，意定被监护人任意解除协议是有效的；反之，则其实施的解除行为效力待定，由意定监护人决定是否追认。职是之故，意定被监护人在精神健康状况适合实施解除行为的情况下享有任意解除权，而意定监护人则自协议生效之时起不能任意解除意定监护协议。
笔者认为，日本对该问题的规定是值得我国参考学习的。日本所创立的任意监护制度相当于我国的意定监护制度。根据日本监护制度相关法律规定，当任意监护协议生效后，本人或任意监护人仅在有正当理由的情况下，经家事法院许可，方能解除协议。而正当事由的范围法律并没有规定，交由家事法院进行判断。这样的规定的合理之处在于可以通过任意监护监督人和家事法院对任意监护人进行双重监管，避免其随意解除任意监护协议而侵害被监护人的权利。但是日本采用的做法也并非没有问题根据日本法律规定，任意监护协议在生效前是可以任意撤销的，但是当协议生效后被监护人解除合同却需要给出正当理由并经过家事法院许可。在任意监护协议生效后，任意监护人实际上是在根据协议的内容履行监护职责，那么被监护人此时解除合同并不会对监护人造成损害。因此，日本民法中对于任意监护协议生效后，被监护人解除协议所提出的要求着实没有必要。
当然，日本的这种做法只能是立法者在未来完善我国意定监护制度时予以考量的内容，对于目前我国意定监护协议解除的问题，只能另寻他法。对于意定被监护人而言，其实不必拘泥于委托合同规则。既然此时协议的解除不能适用委托合同的规则，那么不妨探究一下监护制度的相关规则。意定监护协议解除的效果是监护关系的终止，虽然在我国的监护制度中也没有涉及到监护协议的解除，但从《民法总则》第39条规定监护关系终止情形可知，在我国监护人是可以主动申请终止监护关系的。故而当《民法总则》第39条规定的情形出现时，意定监护人可以向法院申请终止监护关系，最终的效果等同于意定监护协议的解除。
五、意定监护协议的效力瑕疵
（一）效力瑕疵协议处理的问题
由于意定监护协议属于特殊的附条件的委托合同，一般情况下适用委托合同规则，因此对于其效力瑕疵的情形根据《合同法》的规定是可以确定的。但是出现效力瑕疵后的协议的处理方式根据现行立法却存在着问题。效力瑕疵的情形分为三种，即无效、效力待定和可撤销。在意定被监护人具备完全民事行为能力时，发现存在效力瑕疵的意定监护协议可以按照《合同法》中相关的规则处理，在此不多做赘述。在意定被监护人丧失或部分丧失民事行为能力时，那么对于无效的协议，直接由法院宣告无效即可。对于效力待定的协议，由于意定监护协议是不能代理的，因此此处效力待定情形主要是意定被监护人在订立意定监护协议时为限制民事行为能力人，依照《合同法》规定，该协议的效力取决于限制民事行为能力人的监护人是否追认。故可以先确定其监护人，再由监护人进行决定。但可撤销情形的协议却不能完全按照一般的效力瑕疵合同规则处理。不同于前两种效力瑕疵的情形，可撤销的协议未经撤销是有效的。故而当意定被监护人丧失或部分丧失民事行为能力时，意定监护人开始履行监护职责。如果之后协议被发现是存在可撤销事由的，那么当意定监护人为可撤销方时尚且容易解决，但当意定被监护人为可撤销方时，如诈骗集团通过欺骗手段和老年人订立意定监护协议的，那么根据《民法总则》和《合同法》规定，此时由监护人撤销协议。在可撤销情形中，除了重大误解外，欺诈、胁迫和显示公平基本都可以推定意定监护人是恶意的，对于恶意订立协议者而言，希冀其撤销协议是不现实的。并且恶意订立协议者也不可能无所图谋。那么这种情况下撤销权便形同虚设，这意味着恶意订立意定监护协议者成为监护人后，在其对被监护人造成损害前，没有适当的救济途径。诚然，我国在损害赔偿方面的规定可以确保被监护人在受损后获得救济，但造成的人身损害许多都是不可逆的，所以需要事前保护。在这一问题中，想要对被监护人进行事前保护，最佳方式是撤销意定监护人的资格。但是很遗憾，根据我国目前的监护制度，此时并不属于可以撤销监护人资格的情况。而虽然《民法总则》第39条监护关系终止条款中规定了兜底条款，但从39条前三款规定来看，该条所列明的是实际情形变更导致的终止情形。因此上述情况是否属于该条款范围内有待商榷。并且从基本完全依赖于法院的判断，尤其是轻微欺诈的情形很可能被认定为不属于条款范围之内。职是之故，我国应尽快采取有效措施对此予以明确。
（二）解决措施
1．扩大撤销监护人资格情形的范围
可撤销的意定监护协议在意定被监护人为非完全民事行为能力人之后只能由意定监护人撤销已然是既定事实，如果要对《合同法》中相关规定加以修改，赋予利害关系人撤销资格，将会破坏合同的相对性原则，是难以实行的。因此应当通过完善监护制度解决问题。《民法通则》第18条规定了撤销监护人资格的情形，但是用语却较为笼统，在实务中缺乏可操作性，因此《民法总则》第36条进行了细化，使得撤销监护人资格的情形更为具体，但是要求也更为严格。在原本的《民法通则》中，监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益时，即可申请撤销监护人资格，但在《民法总则》中，则要求必须是严重的侵害行为才可以撤销。而《民法通则》中规定的情形到了《民法总则》中则是在第34条中以一句“承担法律责任”带过，并没有具体说明承担的是何种责任。这实际上是不利于对被监护人的保护的。当监护人侵犯被监护人合法权益承担了所谓的“法律责任”后，其仍旧享有监护权，那么出于报复心理继续侵害被监护人的情况就极有可能发生。为了切实保护被监护人，《民法总则》第36条规定有必要扩大范围，当出现类似可撤销意定监护协议等虽然未达到严重侵权，但确有必要撤销监护人资格的情况时，经有关个人和组织申请也应当撤销监护人的监护权。
2．设立意定监护监督制度
从世界各国监护制度的立法情况来看，当设立意定监护制度时，意定监护监督制度是不可或缺的。目前我国没有明确规定监护监督制度，勉强能称之为监督的也只有《民法通则》第18条、《民法总则》第36条寥寥数条，这种监督仅是一种权利而非职责。由此可见，我国在监护监督制度方面还存在着诸多空白之处。监护监督制度对保护可撤销的意定监护协议中的被监护人有着重要意义。一方面，监督人的设立可以对意定监护人起到威慑作用。许多情况下，监护人之所以敢于滥用监护权，正是因为缺乏有效的监督，使其认为自己可以规避法律。而当监督人对监护人的行为进行监督后，会使得监护人为防止遭到法律制裁而不敢滥权，认真履行监护职责。这实际上也对被监护人起到了事前保护的效果。另一方面，相比于其他人，监督人对监护行为的监管更紧密，如果意定监护人实施了侵害被监护人的行为，监督人也能够更早发现问题，这达到了及时止损的作用，可以有效避免被监护人因侵权行为未被发现而遭受更大的侵害。因此，我国应借鉴国外的监护监督制度，规定在选定意定监护监督人后意定监护协议生效，赋予监督人相应的职责，如定期进行监督事务报告，并对监督失职的后果加以明确。
六、结语
意定监护协议作为我国监护制度中的一部分，有着重要的意义。我国法律允许订立意定监护协议，是在给予成年人更多的自我保护渠道。但是，我们在支持意定监护的同时，也应当看到其问题所在。法律规范的缺失使得民众在订立意定监护协议时会有所顾虑，甚至可能会因此损害民众的合法权益。因此我们必须对基础的效力问题加以明确。而想要实现这一点，应当确定意定监护协议的法律适用。从理论和实践角度来看，意定监护协议适用监护规则和有限制地适用委托合同规则是在目前情况下最为合适的，也符合协议的性质特征。意定监护协议的生效在各国有着不同的规定，而就我国而言，通过对监护制度的解读可以确定，在认定被监护人为非完全民事行为能力人后，意定监护协议生效。解除问题则需要参考日本的相关做法，根据情况选择适用委托合同的任意解除规则和监护关系终止规则。至于效力瑕疵的意定监护协议，如果不尽快完善立法，将会给不法分子以可乘之机。因此有必要通过扩大撤销监护人资格情形的范围和设立监护监督制度等方式对被监护人进行保护。
由于我国对意定监护制度的规定过于单薄，现行的规范已经不足以解决意定监护协议效力中的所有问题。为了能够让意定监护协议发挥保护被监护人的作用，我国有必要借鉴国外的相关做法，去其糟粕取其精华，结合本国国情，尽快对此进行体系化的规范，从而实现意定监护制度设立的目的。
责任编辑：邓玉凡
文字编辑：陈小萍 毛容与