民商原创 | 股权转让中“阴阳合同”的效力及利弊分析
股权转让中“阴阳合同”的效力及利弊分析
（原创作者 王辉 河南鼎德律师事务所）
所谓“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以逃避国家税收等为目的；对内的一份则是双方真实意思表示，可以是书面或口头。“阴阳合同”是一种违规行为，在给当事人带来“利益”的同时，也预示着风险。这种类型的合同在股权转让中尤为常见，最近，在工作中遇到一相关案件，具体案情如下：
“甲乙二人共同出资于2010年7月成立XX有限公司，二人为该公司股东，该公司注册资金50万元，其中甲出资20万元，占公司总股本的40%，乙出资30万元，占公司总股本的60%。2011年8月，甲作为甲方，乙作为乙方，在丁的主持下双方签订股权转让协议，甲将股权全部转让给乙，转让对价12万元，违约金4万元，乙根据约定支付了全部股权转让对价12万元，且已根据约定办理了股权变更手续，通知公司，股权转让协议发生效力，全部股权归于乙名下。在办理工商变更登记时，乙方为保持原有公司结构，双方约定将股权变更给乙的配偶丙名下，为便于办理股权变更手续方便，按注册时的注册资金20万填写了股权转让协议办理了相关手续并进行了工商变更登记。变更登记完成后，甲以丙为被告诉至法院要求履行甲丙之间在工商局变更时签订的协议由丙向甲支付20万元的股权转让款。”
由此案可以看出合同效力的认定是本案的审理的关键。实践中，人民法院在审理有限责任公司股权转让纠纷中，经常发现股权转让的双方当事人签订有两份股权转让合同，一份是对外公开的“阳合同”，通常情况下，该合同并非当事人真实的意思表示。另一份是仅仅存在于当事人内部的“阴合同”，其才是当事人之间真实的意思表示。而“阴阳合同”在内容上尤其是转让价格条款上往往存在很大差别。例如签订“阴合同”后，又签订一份“阳合同”提交给公司登记机关，以办理股权变更登记手续，其目的多是为了规避有关法律、法规;又如，转让股东为了阻止其他股东的行使优先购买权，签订价格条款不一致的两份合同，然后将价格较高的“阳合同”告知其他股东，使得其他股东不愿意接受该合同条款从而放弃行使优先购买权。而在转让方与受让方之间却按照价格条款较低的“阴合同”履行。对此应如何认定两份合同的法律效力呢?
一、“阳合同”的法律效力。“阳合同”并不是当事人之间的真实意思表示，而仅仅是为了不正当目的而签订，属于当事人恶意串通，依据《合同法》第52条第2款的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;”因此对于“阳合同”应按无效处理。该无效是自始、当然、绝对的无效，因此不论是股权转让合同的当事人还是当事人之外的第三人均可申请确认该合同无效。“阳合同”被确认无效后，根据该合同所进行了一系列有关行为也应予以纠正，如根据“阳合同”已经进行工商登记变更的，应撤销该变更。
二、“阴合同”的法律效力。“阴合同”系当事人之间的真实意思表示，在处理股权转让当事人的内部纠纷时，只要没有其他无效因素，一般应认定为有效。但对于当事人之外的第三人能否对合同效力提出异议，则要具体分析。对于为了阻止其他股东的优先购买权而签订的“阴合同”，因该合同的履行必将损害其他股东的优先购买权，其他股东应有权对“阴合同”申请人民法院予以撤销，从而使合同归于无效。对于仅仅是为了回避工商登记、逃税而签订的“阴合同”，则不应否认合同的法律效力，但要根据合同重新办理工商登记或补交税款。
根据上述案例和法院审理中的通常做法，笔者认为：甲已将股权转让给乙，甲无权处分已转让的股权，甲丙双方向工商局提供的股权转让协议并非双方真实的意思表示，仅为办理工商变更登记方便，所以甲丙之间并无股权转让关系！理由如下：
一、甲与乙之间的股权转让协议有效，且已履行。
根据甲和乙签订的股权转让协议、甲出具的退出公司申请书和收条及相关法律法规可以证明甲乙之间的股权转让协议合法有效，《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”；《公司法》第三十三条“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”第七十二条“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。；”《公司登记管理条例》第三十五条“有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”; 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”由此可以看出我国有限公司股权转让登记不是股权转让协议生效的必要条件，属于备案宣示的法定手续，不备案登记不影响股权转让协议和股权转让的法律效力，只是不得对抗第三人。据此可以认定甲乙之间的股权转让协议为双方真实的意思表示合法有效。另外，乙已经支付了12万对价取得了相应的股权，之后乙为保持原有公司结构及办理登记方便，又使用工商局的格式协议约定甲按注册资金20万元将股权转让给乙的配偶丙，甲丙办理了相关手续并进行了工商变更登记。
二、甲和丙之间的“股权转让协议”无效，甲无权处分已转让的股权。
甲已将股权转让给乙，无权处分股权，针对办理变更登记时所使用甲与丙签订的“股权转让协议”,只是为履行甲和乙签订的股权转让协议和办理工商变更登记方便向工商局提供的变更登记手续，并非甲与丙真实的意思表示，不具有股权转让的合同效力，应认定为无效的合同，根据《民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（二）意思表示真实”；第五十八条“下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”第五十九条“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”最高院关于贯彻执行《国民法通则》若干问题的意见（试行）68.“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”；71.“ 行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”72.“ 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”73. “对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。《合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 （三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的（二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”根据《公司法解释三》第二十八条“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”《物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；据此可以认定甲和丙之间的“股权转让协议”不完全是双方真实的意思表示，甲已经不具备股东身份，无权转让股权，该协议不具有法律效力。假设甲丙之间的合同成立，丙也是由于甲欺诈和故意隐瞒事实或恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，在违背真实意思的情况下订立的合同，导致合同自始无效或可撤销！
三、丙已经工商登记变更为股东，甲对此并无异议。
根据《公司法解释三》第二十八条“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第一百零六条的规定处理。”《物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由于乙与丙系夫妻关系，股权变动的最终结果并不违背乙和丙的真实意思表示，所以对公司股权现状并无异议，但对甲起诉时所依据的“股权转让协议”和提出的诉讼请求有异议。
笔者认为：乙和甲之间的股权协议合法有效并已实际履行；甲对股权无权处分，甲与丙之间无股权转让关系，“股权转让协议”因违法而自始无效或可撤销，当然无需支付甲诉称的股权转让款；丙实际取得的股权的事实也不违背乙丙的意愿。法院应当驳回起诉或判决撤销甲丙之间的转让协议，要求其重新办理登记手续。
通过以上案例及法院审判实践可以看出，“阴阳合同”的做法弊大于利，实践中当事人可能为了一时的方便或蝇头小利，为自己制造了很大的风险，很多当事人后悔不已，所以笔者建议，有时遵守法律的规定看似“费时费钱”，当从长久和风险控制来看“费时费钱”的结果是当事人避免很多不必要的风险！有的当事人看完本文后可能会想，“根据你上文中的论述，法院也会认定“阴合同”有效啊！”，是的，理论上是的，但在实践中你会遇到例如：证据、诉讼策略、受理法官的认识等许多问题和障碍，如何让法院支持你的主张也有一定的难度，所以笔者认为：“防范于未然胜于亡羊补牢！”。