非法利用信息网络罪与电信网络诈骗———网络犯罪的学习笔记（五）

继续学习，鉴于大家对电信网络诈骗、网络赌博及相关联犯罪的兴趣，之后的学习笔记尽量引用相关案例或介绍这类犯罪行为方式。

“第二百八十七条之一　【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：……

　　（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

非法利用信息网络是电信网络诈骗其中的一个重要手段，特别是“婚恋杀猪盘”等电信网络诈骗，均始于“为实施诈骗等违法犯罪活动”信息的发布。以下举一个利用“刷单”实施诈骗的案例：

引用自手机裁判网

引用自手机裁判网

引用自手机裁判网

对本案的思考：

1.实践中有的诈骗信息较直接，如可根据所发信息的内容“请打款至***银行账户”等认定。而有的“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”，则需要结合各方面综合认定，如本案中行为人给被害人添加涉案QQ的理由是“刷单”，而“刷单”是否构成犯罪并不一概而论，将在以后学习帮助信息网络犯罪活动罪时再详细分析，因此要结合之后有被害人被诈骗的事实，以及行为人是否曾因类似行为受到过处罚等综合因素认定。

小编前两天手机的信息，相信类似信息大家都还能收到

2.非法利用信息网络罪与诈骗罪的适用。

根据2016年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，利用发送诈骗短信、拨打电话、互联网发布信息等满足一定条件，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。如果两个罪都构成，这应该属于法条竞合，非法利用信息网络罪为广义预备行为实行化，诈骗罪（未遂）为关于电信网络诈骗的特别条款，一般来说应当按照特别优于一般的原则，但实践也有认为应该按从一重原则。

实际上我对“发布信息”怎么适用也时常有困惑，总结一下目前的想法，希望大家批评指正并提出更好的建议：

一是法条竞合是该行为同时均满足两个犯罪构成即两个罪均构罪的情况，才适用特别法优于普通法，如仅满足一个犯罪构成则没有适用的问题。如同时构成非法利用信息网络罪与诈骗罪，则一般适用诈骗，如案中证据只能认定非法利用信息网络罪，则不用考虑诈骗罪；

二是诈骗信息较直接的，如“请打款至***银行账户”，按诈骗罪（未遂）更好认定；

三是有的预备行为所发信息诈骗意图并末直接体现，如“婚恋杀猪盘”、“失恋美女卖茶叶”预备阶段的发布信息，或案例中的“刷单”拉组群的行为（在拉组群过程中也发布信息）按非法利用信息网络罪更好认定。

典型的发布诈骗信息

再举“杀猪盘”类初期还算温柔诈骗的“失恋少女卖茶叶”说明，大概方式是第一阶段有专门的行为人在网站或者群组上发布信息比如“失恋散心”等，假冒“失恋少女”勾引被害人，这一般是专门从事此环节的行为人扮演，这些行为人可能与之后的行为人分属网络上不同的“产业链”，即可能与之后的诈骗行为人根本不认识甚至没有交流。第二阶段，发布信息后勾引被害人“聊天”，根据情况将被害人分流到购买基金、赌博、诈骗等下一流程。第三阶段，如分到“卖茶叶”诈骗，则实际诈骗者（很多分工明确不一定是之前假冒失恋者的行为人）自称因“失恋”回到某茶叶种植产地的家乡，让该异性以高价买所谓的原产地茶叶，之后诈骗者寄出劣质茶叶或将被害人“拉黑”走人。

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这些第一及第二阶段专门扮失恋者有的是与诈骗者往往分属“去中心化”网络犯罪的两个不同“产业链”，或者在案件中实际诈骗者没有到案难以认定为共犯。这时候特别是第一阶段所发布的信息，因在预备阶段较难直接认定为“为实施诈骗”而发布的信息，但根据该行为人是否曾经有过类似的诈骗行为，或已经实施相关犯罪行为如发诈骗银行卡号的信息等综合判断，认定“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”更适宜的，就可以认定为非法利用信息网络罪。

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