【律师视点】何巍：新司法解释视角下解析“股权让与担保”的交易结构——从最高院《<民法典>有关担保制度...
北京德和衡(深圳)律师事务所
高级联席合伙人
在商事交易过程中，股权让与担保是一种特殊的交易模式。《民法典》及已经废止的《物权法》并未明确规定股权让与担保制度，但由于股权让与担保具有融资灵活、交易成本较低、第三人阻碍债权实现的可能性较小等优势，股权让与担保一直在担保实践中扮演重要角色。与动产、不动产的让与担保仅涉及财产权利不同，股权因为兼具财产权和成员权的双重属性，认定名义股东是债权人还是股东，对当事人影响巨大。
甲公司与乙公司签订《房屋订购合同》，订购乙公司开发的房产若干，乙公司的股东丙自愿将其对乙公司享有的50%股权变更到甲公司指定的自然人名下，待乙公司将房屋产权过户给甲公司后30日内，再由甲公司协助将股权变更回丙名下。同日，丙与甲指定的自然人丁签订了《股权转让协议》，将其对乙公司享有的50%股权过户给丁，以保证《房屋订购合同》的履行。后双方办理了股权变更登记手续。因合同履行问题，双方发生纠纷，丙向法院起诉请求确认《股权转让协议》无效，丁返还其50%股权。（《最高法院民二庭法官会议纪要》第17页）
现实中，很多企业因为发展需要向其他企业融资，对方要求其提供担保，其以企业股权质押，这是通常的做法。但是，由于通过正常的融资渠道难以得到相应的金融支持，可能因此导致经营困难。于是，为了保证融资款的安全性，双方签订股权转让合同，股东将其持有的公司股权过户到投资方名下，并约定：如果股东将来按时还款，投资方就将获得的股权转回给股东。如果股东不能按时还款，则投资方有权对获得的股权主张优先受偿权。
在司法实践中，关于股权让与担保、股权质押、股权转让的裁判标准千差万别。有的认为“名实不副”，即“名为股权转让”实为“股权让与担保”，有的认为“违反物权法定”、“违反流质条款”而归于无效，有的认为“以通谋虚假意思表示实施的法律行为”等。
《民法典》已于2021年1月1日起施行。尽管《民法典》并未明文规定让与担保以及股权让与担保，但却通过担保合同的范围，为让与担保保留了空间。《民法典》第388条第一款规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”此处“其他具有担保功能的合同”即包括让与担保合同等（《民法典物权编条文理解与司法适用》第415页）。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“ 《<民法典>担保解释》”）已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，自2021年1月1日起施行。
《<民法典>担保解释》第六十八条规定：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。
《<民法典>担保解释》第六十九条规定：股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
在上述司法解释施行之前，关于股权让与担保，在立法上并没有明确规定。2019年7月3日，最高人民法院审判委员会刘贵祥专委在“全国法院民商事审判工作会议上的讲话”中提到“股权让与担保是让与担保的一种，指的是债务人或者第三人为担保债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，债权人可就股权折价后的价款受偿的一种担保。” 实际上，这是最高院第一次在公开讲话中认可了股权让与担保的法律效力。讲话中进一步指出：市场主体之所以设定股权让与担保，而不是设定股权质押，主要是为了防止公司重大资产处置等情况下导致用于担保的股权非正常贬损。对此，我们的基本态度是：既要关注股权让与担保所可能带来的消极影响，又要尊重合同自由原则，维护交易的安全。
陆玉梅、广州市泛美房地产开发有限公司合同纠纷
【最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申4636号】
最高院认为：泛美公司与陆玉梅之间不构成股权让与担保法律关系。理由为：
第一，案涉股权转让不符合让与担保中的“财产形式转让”的特征。
案涉目标公司已经进入破产重整程序，泛美公司作为重整投资方以受让股权及出借资金的方式加入。案涉《协议书》第六条第3.2款“董事会”以及第3.3款“经营管理机构”的相关内容中均明确泛美公司派员出任目标公司执行董事和总经理，说明泛美公司参与目标公司的经营决策及管理，是通过共同合作为目标公司创造利润的方式获取收益和保障利益，与让与担保关系中担保权人享有的权利及仅通过实现股权的交换价值保障利益的方式并不相同。
且实际上泛美公司自2007年起至转让股权给第三方公司前均在经营目标公司。综合以上因素，交易双方并非仅在形式上转移股权，泛美公司实质上亦已享有及行使股东权利。
第二，融资方支付的款项存在无须清偿的情形，应认定为股款。
本案中，陆玉梅向泛美公司出让的目标公司51%的股权，泛美公司已经支付1.5亿元股权价款。案涉《协议书》第七条5.1条款约定泛美公司在持股期间，不得出让、抵押、和设定任何第三者权益，以保证在符合本协议约定的条件时，陆玉梅可以回购股权，但超过5年未达到回购条件时，泛美公司有权不按本协议约定的股权转让条件，根据股权价值处置该股权，处置所得归泛美公司所有。
结合《协议书》第七条4.3条款的内容，陆玉梅若选择回购，则泛美公司可以获得回购款及其他债务的清偿；若不回购，则泛美公司所受股权处分的限制得以解除。换言之，泛美公司已经支付的1.5亿元股款并非出借款项，陆玉梅对此不负有还款义务。
第三，《协议书》未约定案涉股权为担保物。
案涉双方并未在《协议书》中约定将所交易的股权作为担保物以保障泛美公司债权清偿，陆玉梅亦没有提供证据证明双方就该内容形成其他约定。结合本案实际情况，原审法院认定案涉双方未构成让与担保关系，并无不当。
【裁判要旨】资金方获得股权后实际经营管理公司，且股权出让方或融资方未与资金方约定所交易的股权系作为担保物以保障融资方债权清偿，无法认定双方构成让与担保关系。
《最高院民二庭法官会议纪要》认为：认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思表示是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。
已经完成公示的股权让与担保在效力上类似于股权质押，但二者存在差别。股权质押是法定的担保物权，而股权让与担保是非典型担保。在内部关系上，股权让与担保是当事人真实意思表示，应当被尊重。基于商事外观主义原则，受让人在一定情况下仍要承担股东的责任，受让人将股权转让给他人的，该他人可以根据善意取得制度取得股权。
1995年通过并实施的《担保法》第40条和66条，在我国现行的法律框架内，第一次规定了禁止流押和禁止流质的条款，及抵押人或出质人和抵押权人或质权人在合同中，不得约定在债务履行期届满抵押权人或质权人未受清偿时，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有。2007年通过并实施的《物权法》第186条、第211条完全继承了《担保法》的上述规定。
已经施行的《民法典》第401条和第428条规定，抵押权人或质权人在债务履行期限届满前，与抵押人或出质人约定债务人不履行到期债务时抵押或质押财产归债权人所有的，只能依法就抵押或质押财产优先受偿。
《最高院关于适用<民法典>时间效力若干规定》第七条规定：民法典施行前，当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产或质押财产归债权人所有的，适用民法典第四百零一条和第四百二十八条的规定。《民法典》第四百三十八条，质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。《九民会议纪要》第71条认可了让与担保的合同效力。也就是说，《民法典》施行后，与《物权法》时代不同，流质条款不再当然无效，而是被有限承认。《民法典》施行后，以“违反禁止流押”“违反禁止流质”来主张股权让与担保合同必然无效将没有法律基础。
通常来说，股权让与担保的实现方式有回购、流质和清算三种，担保中的流质契约效力法律基础已经发生变化。而对于回购条款，如果不违反公司法等强制性规定，亦不能认定无效。当然，回购价款又受到民间借贷相关法律、司法解释的规制，在此不再赘述。
《最高院民二庭法官会议纪要》认为：“物权法关于禁止流质（或流押）的规定在否定事前归属性让与担保效力的同时，反而为清算型让与担保指明了方向，这也恰是实践中鲜有以违反流质（或流押）为由否定让与担保合同效力的原因：只要我们将其解释为是清算型让与担保，就不存在违反流质（或流押）的问题。更何况作为一种担保方式，让与担保合同中的受让人实质上并不享有所有权或股权，而仅居于担保权人的地位，因而不存在流质（或流押）的问题。”
中国人民大学叶林教授认为：转让之目的在于转移产权，担保之目的不是转移产权，债务人提供担保之本意不在于转移产权，故而站在全面周密维护所有权的角度，禁止流抵未为不可。然而，若为商人或企业承诺，在解释上，则应全然不同。这恰恰是民商观念之差别。（《民商审判前沿争议、法理与实务》第一辑第183页）
【关联规定】《九民会议纪要》第71条【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”我们从判决来看最高院对上述条文如何理解。
修水县巨通投资控股有限公司与江西巨通实业有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷案
【最高人民法院民事判决书（2018）最高法民终119号】
最高院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条则规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据该条规定，如当事人之间存在通谋的虚假意思表示，基于该虚假意思表示实施的民事法律行为应为无效。由此，让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此，实践中多有误解，认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。
《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项，江西巨通、修水巨通均就股权转让事宜作出股东会决议，案涉股权亦办理了变更登记手续，具备股权转让的外在表现形式。修水巨通虽提供黄宁、叶莲花等证人证言，拟证明其同意转让案涉股权的目的在于提供担保，但此种事实恰恰符合让与担保以转移权利的手段实现担保债权目的的基本架构，不构成欠缺效果意思的通谋的虚假意思表示，其据此主张《股权转让协议》无效，于法无据。且《股权转让协议》第3.1条约定了清算条款，不违反流质条款的禁止性规定。故，《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。
名股实债与股权让与担保存在很多差异。股权让与担保往往存在两个合同，即债务主合同和股权让与担保从合同，而名股实债本身仅有一个合同。股权让与担保往往考察合同性质和效力，名股实债除了性质和效力之外，往往又与抽逃出资密不可分。如果投资人实际享有债权，名义上为股权转让或增资扩股，那么可以解释为通过让与股权方式提供担保的借贷合同。此时，形式上的一个合同包含了两个实质上的合同。但如果投资人享有股权，则股权转让或增资扩股协议都是双方的真实意思表示，股权回购条款不过是其中的一个条款而已，仍然是一个合同。（《最高院民二庭法官会议纪要》第21页）
联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案
【最高人民法院（2013）民二终字第33号民事判决书】
【案情简介】联大集团与安徽高速签订《股权转让协议书》，安徽高速在受让两年内，在符合约定的回购条件下，联大集团可以回购转让的股权。后联大集团以股权转让协议书实质为融资借贷、拆借资金为由，主张其无效。
【裁判观点】针对转让股权未经批准、评估是否影响转让效力的问题：1992年国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但根据《合同法》五十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，该内容并非效力性强制性规定。《国有资产评估管理办法实施细则》性质应属部门规章，该细则第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”鉴于该细则属于部门规章，不是法律、行政法规，根据《合同法》第五十二条规定，不能直接否认案涉《股权转让协议书》的效力。
【裁判要旨】明股实债在实践中存在不同的交易模式，因此，交易性质的认定应从双方实际权利义务关系而非交易外观予以认定。
随着商业交易的日趋繁荣，实践中的交易方式千变万化。其中担保方式更是日新月异。股权让与担保涉及多层法律关系，是物权让与担保制度理论研究与实践探索基础上结合股权交易所产生的新类型法律问题。公司需要正常经营，股权是确保公司正常经营的重要权利，只要担保股权的行使有利于公司、有利于股权价值的正当行使，均无可厚非。《民法典》尽管没有完全解决股权让与担保的物权效力问题，但认可让与担保的合同效力已经得到了立法和司法实践的支持，相信在此基础上，未来将会出现更加与时俱进并成体系的股权让与担保规则。