判明合同性质是处理行政机关合同纠纷首要任务
行政机关与自然人、法人及其他经济组织订立的合同发生纠纷，存在民事合同纠纷或行政合同纠纷之别，区分二者意义在于处理纠纷途经不同。(注: 行政合同又称行政协议，立法文件一般表述为“行政协议”，为与立法文件表述一致，下文表述为“行政协议”)
民事合同纠纷解决方式可以是协商、调解、仲裁及民事诉讼；而行政协议纠纷，根据《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条之规定，行政协议是行政行为，纠纷诉讼适用行政诉讼法。但由于行政协议又不同于纯粹的行政管理案件，它兼具行政性与民事性(协议性)的二元性特点，故其在行政诉讼过程又不单纯的遵循行政诉讼规则，它兼具遵循某些民事规范的特殊性。其纠纷解决途经，虽然除了也可以协商、调解，不能选择仲裁之外(除法律、行政法规有特别规定)，还有其独特的行政诉讼的程序规则。如果是行政协议纠纷就不能通过民事诉讼向法院起诉，否则法院将不予立案或驳回起诉；反之，如果是民事合同纠纷而提请行政诉讼，同样将不予立案或被驳回起诉。因此，当处理行政机关合同纠纷时，不管是行政机关还是相对人，首先要判明本案合同性质，即该合同是民事合同还是行政协议，才能决定下步解决纠纷的途经，否则将无法启动司法实体程序，将是事倍功半，甚至徒劳。为此，本文从行政协议的“二元性"的特点辨柝其不同于民事合同和纯粹的行政行为的角度阐述判明合同性质的重要性，也是处理行政机关合同纠纷的首要任务。
一、行政协议认识发展过程
关于合同是否存在民事合同和行政协议之分，理论争议已久。曾有民法学者否定行政协议存在，认为既然是协议就是平等主体之间旨在设立、变更、终止民事权利关系为目的合同 ，其行为就是民事法律行为，国家在民事法律关系中是一种特殊民事权利主体，其与自然人、法人及其他经济组织设立民事法律关系一样，也是一种民事行为，既然是协议，双方地位就是平等的，不存在什么行政协议。我国长期以来是否存在行政协议一直认识模糊，没有相关立法规范，但随着时代的发展，人们逐渐认识到特别是行政法学者更进一步认识到行政协议客观存在，并拥有充分的法理依据，从而成为主流观点，也逐渐被立法者所采纳并上升为法律规范。
行政协议是适应当下社会主义市场经济、从命令式政府转变为服务与合作式政府治理模式、优化营商环境、完善政府践信守诺机制的客观需要和必然产物。1990年实施《行政诉讼法》中没有行政协议相关用语，最早在2004年1月14日最高人民法《关于规范行政案件案由的通知》第一次以最高人民法院规范性文件形式框定了“行政合同”为具体行政案由和行政行为种类存在，但法律层面上仍然没有行政协议作为行政诉讼受案的规范。之后于2014年11月1日《行政诉讼法》的修订，其第十二条第一款第十一项之规定，第一次在法律层级明确了行政协议的存在，并纳入了行政诉讼受案范围，但只明确列举土地房屋征收补偿协议、政府特许经营协议等这两类典型案源，至于如何判断行政协议的具体标准并未进行明确。随后于2015年4月22日发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条之规定:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。第一次定义了行政协议的含义，除前述列举了两种典型的行政协议外，增加了一项兜底条款“其他行政协议”也作为行政诉讼受案范围，并对行政协议审理、裁判规则作出相关规定。随后多年当中最高人民法院出台了相关规范性文件或指导案例及行政诉讼法的司法解释，对处理有关行政协议案件进一步作出指导规范。特别2019年11月27日发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)专门更进一步阐述了行政协议的内涵、裁判规则及法律适用等，以列举形式进一步扩大了行政协议的案源范围，除政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议及兜底条款外；增加了矿业权等国有自然资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议。同时也列举了不是行政协议的情形，如：行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议；行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。
早期由于对行政协议认识模糊，没有将行政协议案件纳入行政诉讼范围，涉及到行政协议的案件都按照民事诉讼处理，当事人许多权益得不到很好的解决，但随着社会和法制的发展、完善，行政协议客观存在不断得到深化认识，相关法律法规也不断完善，特别是《规定》出台实施，行政协议纠纷案件数量将急巨上升。所以，认识理解好行政协议相关特点对解决行政机关合同纠纷的重要性是显而易见。
二、那么，什么是行政协议？如何与民事合同区别？
根据《规定》第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。该条规定重申了行政协议的内涵，其包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。通过对行政协议内涵的规定，明确行政协议与民事合同之间的区别。
其如何判断行政机关签订的合同是行政协议？由于上述法条定义过于抽像，如果属《规定》第二条一至四项罗列的案源，且排除第三条不属行政协议的情形外，相对较好判定；但如果属第五项及“其他行政协议”范畴则判断难度较大。综合上述行政协议的内涵理解，行政协议除签订主体一方是行政机关外，还要着重从以下两个方面来把握区分判断行政协议与民事合同:
(一)从合同主体地位看：行政机关与自然人、法人及其他组织订立协议时地位是否平等，也就是说行政机关在订立或履行协议过程是否具有行政优益权。虽然，协议订立从形式上讲双方都是通过平等协商一致，似乎地位平等，但行政机关出于其职能的设置及相关法律规定，在行政协议缔结中，行政主体处于优先要约的地位；在合同履行过程中，行政主体有管理、监督、指挥权，相对人如果不按照合同履约，有单方制裁权；为了社会公共利益和国家行政管理政策的需要，行政主体具有单方面解除合同的权力等行政优益权。如《土地管理法》第三十八条之规定，在国有土地使用权出让合同中，符合法定情形，行政机关有权无偿收回土地，解除合同。
(二)从合同内容和目的上看: 行政机关签订合同是具有行政法上的权利义务为内容，并为实现行政管理和公共服务目标。所谓行政法上的权利义务就是行政机关出于其行政管理的目的根据其职能的配置，与自然人、法人及其他组织签订了反映该行政机关职能的行政法律关系为内容的权利义务。如自然资源局与某企业签订采矿权出让协议，自然资源局拥有对国家矿产资源开发利用的行政管理职能，其采矿权出让正是为实现行政职能的需要而反映出行政法上的相关权利义务。关于为实现行政管理和公共服务目标，从广义上讲，行政机关实施的任何行为都应是为了行政管理和公共服务目的，包含直接目的和间接目的。但这里应该是狭义目的，也就是行政机关签订本协议直接目的是为了实现本机关法定的行政管理和公共服务职责为内容，这些目的不是间接的。如水利局与某装修公司签订的办公大楼装修协议，虽然装修办公大楼目的是用于开展履行水利行政管理相关业务，如行政许可办证、防汛清淤等，但这是间接目的。其直接目的是装修好办公大楼，是为实现水利局自己的组织经济利益，而不是水利局的如行政许可、防汛清淤等本身法定行政管理职能，因此它不是行政协议，而是民事合同。又如，水利局与某河道施工企业签订河道清淤协议，其直接目的就是实现水利局的对河道清淤法定行政管理职能。所以，它是行政协议，而不是民事合同。
三、行政协议具有“二元性”。
行政协议是一种行政行为，具有行政法律要素，又兼备民事合议法律特点，这就是行政协议的二元性，即行政性与协议性。但行政性是它的基础属性，如果发生纠纷，通过民事诉讼程序无法解决行政关系上的相关问题，而通过行政诉讼则可以兼顾解决民事问题，更好的保障行政相对人的合法权益。因此，这决定着行政协议纠纷诉讼的特殊性，只能提起行政诉讼，不能提起民事诉讼。诉讼实务中重点把握以下几点:
(一)诉讼主体特殊。根据民事合同的相对性原则，民事合同诉讼主体资格是订立合同各方均是适格的原、被告，双方可以反诉；而行政协议是行政案件，基于“民告官”的原则，原告可以是订立合同的相对人，也可以是认为侵害其利益的合同以外的有利害关系的第三人，而行政机关不能作为原告起诉相对人，也不能反诉。
(二)举证责任特殊。民事诉讼是谁主张谁举证，而行政协议纠纷诉讼是遵循行政诉讼规则，由被告承担举证责任，但由于行政协议同时具有行政性和协议性，不同于纯粹的行政管理诉讼案件，所以，被告不承担完全举证责任，法律规定部分举证责任由原告承担。根据当事人的不同诉求，结合行政机关在行政协议中的地位，区别情况规定了举证责任。被告对于具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任；原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任；对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
(三)履行协议救济渠道特殊。基于行政诉讼的“民告官”原则，行政机关认为相对人不履行或不按约定履行，不能起诉，但可以催告履行，经催告后仍不履行的可以做出履行决定，相对人也不申请行政复议或提请行政诉讼，可以依据履行决定向法院申请强制执行；或有监督权的行政机关可做出处理决定，相对人不申请行政复议或提请行政诉讼的，可依据处理决定向法院申请强制执行。
(四)诉讼时效特殊。行政协议纠纷依诉讼请求不同选择适用诉讼时效、还是起诉期限。公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，由于其请求权基础是依合议的债权请求权，所以参照民事法律规范确定适用诉讼时效；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，请求权基于行政机关是否合法履行行政职能的行政法上的法律关系，故依照行政诉讼法及其司法解释确定适用起诉期限。
(五)适用法律依据特殊。虽然，行政协议同时具有行政性和协议性，但法律将其明确为行政诉讼受案范围，主要是基于其行政性特征，而非协议性。所以，人民法院审理行政协议案件，应当优先适用行政诉讼法的规定，行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定；并可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。
(六)全面查审的特殊。基于行政诉讼全面审查原则，法院对行政协议纠纷诉讼的审查不能仅局限于当事人的诉求范围，而要全面审查协议的合法性，协议效力即要符合行政法的规范又要符合民事法律规范。如行政协议履行之诉，虽然原告对协议效力无异议，但法院也要首先主动审查行政协议的合法性，协议合法有效才能进一步审查履行协议的权利义务履行情况。
四、 政府采购合同是行政协议还是民事合同？
在法治政府当下，行政机关的供需关系一般都要通过政府采购方式获取，因此，政府采购合同是行政机关合同纠纷常见形态，其合同性质是实务中不可回避的问题。对这个问题的回答，业内人士一直存在争论，即使2019年11月27日发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》对行政协议含义及范围作出框定，但官方也未予明确政府采购合同是否属行政协议。
许多人认为根据《政府采购法》第四十三条规定“政府采购合同适用《合同法》”，所以政府采购合同就是民事合同。但笔者认为《政府采购法》第四十三条虽然规定了政府采购合同适用《合同法》，但并未规定政府采购合同排除适用行政法律法规，也并未规定政府采购合同就是民事合同。所以，属于何种属性质的合同应具体问题具体分析。
政府采购合同是采购人出于自己的职能设置为实现社会管理目标或本单位经济利益的需要，使用政府资金，遵循政府采购法及相关法律法规，与自然人、法人及其他组织订立的以货物、工程或服务为客体的权利义务为内容的协议。首先，采购人包括国家机关、事业单位和团体组织，所以，采购合同当事人有国家机关，符合行政协议主体要件之一。其次，政府采购合同内容和目标是否属反映该行政机关行政管理职能范围内的行政法上的权利义务，及实现行政主体的行政管理目标。如上例所述：水利局通过政府采购与某企业订立的办公大楼装修政府采购合同，其内容是办公大楼装修，反映的是民事权利义务关系，并非是水利局的本身职能，直接目的是为了实现水利局的单位经济利益，并非是实现其行政管理职能，因此不是行政协议；如果水利局通过政府采购与企业订立了河道清淤工程政府采购合同，由于其合同权利义务内容是河道清淤，直接反映了水利局的行政管理职能和目标需要，体现了行政法上的权利义务为内容行政法律关系，因此符合行政协议要件之一。再则，行政机关在合同订立履行过程是否地位平等，是否享有行政优益权。如上例政府采购合同，水利局在履行过程中，遇到国家规划政策的调整，可能不需要继续对河道淤泥清理，那么水利局可以单方面终止合同履行并予以相应补偿，显然水利局享有行政优益权，符合行政合同要件之一。所以，如果政府采购合同同时符合上述要件，那么它就是行政协议，否则，就是民事合同。《规定》第二条列举了“政府特许经营协议；矿业权等国有自然资源使用权出让协议及政府与社会资本的合作协议等属于行政协议”，而这些协议一般均需通过政府采购方式取得订立政府采购合同，立法规范也折射出某些政府采购合同属于行政协议的存在。
另外，政府采购存在采购过程和结果两个阶段。采购过程必须严格依照政府采购法及相关程序性法律规范进行，这些程序性法律规范均属公法，行政机关作为采购人实施的行为就是行政行为，可作为行政诉讼的客体。如《规定》第五条“下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织；……。”
由此可见，不能一刀切否定政府采购合同是行政协议，也不可一刀切肯定政府采购合同就是民事合同，要看政府采购合同是否符合行政协议要素。
综上所述，行政协议具有行政与协议二元性，行政性属于其基础属性，行政协议纠纷属于行政案件，但它不同于纯粹的行政管理案件，纠纷诉讼优先适用行政诉讼法，并可参照适用民事合同相关法律规范，在原被告适格、举证责任、诉讼时效、裁判规则、权益救济渠道、法律适用等方面均有其独特的规范。行政协议纠纷是行政机关合同纠纷存在的一种形态，处理行政机关合同纠纷首先要判明该合同性质，如果合同属于行政协议，那么纠纷处理途经必须遵循上述相关规定；如果合同属民事合同，那么就适用民事诉讼相关规范，判明合同性质才能有针对性的铺开其它工作，否则将犯方向性错误，无法达到预定目标。