作者简介：雷继平，金杜律师事务所争议解决部合伙人；李时凯，金杜律师事务所争议解决部资深律师
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2003年2月施行的《虚假陈述司法解释》，根据《证券法（1998年）》第161条，规定了中介机构仅“就其负有责任的部分承担赔偿责任”，但2006年1月施行的《证券法（2005年修订）》第173条删除了原第161条的相关内容，且该173条规定，中介机构应“与发行人、上市公司承担连带责任”，似乎无论故意或过失，中介机构都应承担连带责任，而2007年7月施行的《审计侵权司法解释》却明确区分故意与过失，建立了“故意连带、过失补充”的规则。2020年7月发布的《债券会议纪要》第31条又认为，中介机构“应负责任范围，限于各自的工作范围和专业领域”，应“区分故意、过失等不同情况”确定其法律责任。
证券虚假陈述纠纷中，中介机构的责任，到底是部分还是全部，到底要不要区分故意与过失。十多年来争论不止，我们尝试从司法解释与证券法的关系为切入点，就此作有益的探讨。 一、为补充法律漏洞，司法解释区分故意与过失，将证券法中中介机构“连带责任”限定于故意的场合
（一）最高法院认为，相同的民事行为在不同的法律中规定为不同的法律责任，属于法律漏洞《审计侵权司法解释》是2001年立项的，最高法院民二庭八易其稿，直到2007年6月才审议通过和发布实施。在此之前，2005年10月27日，第十届全国人大常委会第十八次会议同时通过了对证券法、公司法的修订，公布了《证券法（2005年修订）》和《公司法（2005年修订）》，值得注意的是，两部法律对会计师事务所的审计侵权责任的规定，存在明显差异。《证券法（2005年修订）》第173条规定，中介机构“制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”这是2005年修订后的条款。据此，中介机构承担的是连带赔偿责任。《公司法（2005年修订）》第208条第3款规定，“……承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”这是2005年新增的条款。据此，中介机构（评估机构和审计机构）承担的是补充赔偿责任。在注意到上述差异后，《审计侵权司法解释》的起草者征询了全国人大法工委和国务院法制办的意见。前者认为应当按照《证券法（2005年修订）》第173条的规定，统一适用连带责任；后者认为应当按照《公司法（2005年修订）》第208条的规定，同一适用补充赔偿责任。这或许是因为，证券法是全国人大财经委、法律委、法工委联合起草的，而公司法是国务院原国家经委（现商务部）、国家体改委（现发改委）起草的。最高法院民二庭在《审计侵权司法解释理解与适用》（第208页）中指出，在会计师事务所的制度价值、业务规范体系等方面，公司法与证券法并无二致，“不能因审计对象是上市公司或非上市公司这一点不同，就使得他们在责任承担方面存在着连带责任与补充责任的巨大差异”。因此，这种差异构成了“法律漏洞”，“需要借助通行法理和司法解释进行补充”。（二）《审计侵权司法解释》将证券法下中介机构的连带责任，限定于故意共同侵权的场合最高法院“填补法律漏洞”的结果是：中介机构故意出具不实报告的，应当与委托人承担共同侵权的连带赔偿责任；中介机构过失出具不实报告的，应当承担与其过失相适应的补充赔偿责任。这体现在《审计侵权司法解释》第5条、第6条和第10条中。司法解释采取上述立场，主要考虑了如下因素：1.“不同情形，不同处理”的基本法理。从主观上讲，中介机构出具不实报告，可能是与发行人共同故意，也可能是发行人故意、中介机构仅有过失或者无过失。如果对中介机构故意或过失的主观状态不加区分，则可能违反过错与责任相适应的基本原则。2. 投资者因不实报告遭受的损失是“纯经济损失”。纯经济损失与受害人的人身权或财产权无关的，是一种无形的经济利益的减少。无论是国内法，还是域外法，对“纯经济损失”都采取了原则上仅限于侵权人故意的场合。3. 基于商业侵权与人身侵权的不同特点，采取平衡各方利益的政策。商业和贸易领域中，受害人在遭受经济损失时，要求法律向其提供与人身遭受侵权时同样的保护，往往是站不住脚的，因此，应妥当平衡受害人充分保护与公平课予加害人责任这两个价值追求。 二、后续《债券会议纪要》等系列司法文件进一步确认了中介机构“故意连带、过失补充”的裁判立场
在《审计侵权司法解释》出台前，最高法院征询了全国人大法工委和国务院法制办等部门的意见。该司法解释里“中介机构故意承担连带责任，过失承担补充责任”的规定，应该说，至少是得到了相关部门的默许。不仅如此，后续相关司法文件也反复确认了这一裁判立场。
2019年11月8日发布的《九民纪要》，要求证券虚假陈述的“责任承担应与侵权行为及其主观过错程度相匹配”。虽然没有写明“区分故意与过失”，但责任承担与“主观过错程度相匹配”的题中之义就是区分故意与过失，区分就意味着不能“一刀切”，不能无差别地适用证券法中的连带赔偿责任，而应参照《审计侵权司法解释》的规定。
2020年7月15日发布的《债券会议纪要》也有同样规定，债券虚假陈述案件审理中，应“将责任承担与过错程度相结合”。第31条第2款更是明确指出：中介机构出具文件有虚假陈述的，“应当按照证券法及相关司法解释的规定，考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任。”这实际上就是要求审判人员按照“故意连带、过失补充”的要求来认定中介机构的责任。
需要特别指出的是，该纪要出台的背景是：在2020年4月7日、4月15日、5月4日和7月11日，国务院金融委先后多次召开会议，反复强调必须坚决维护投资者利益、严肃市场纪律，对资本市场造假行为“零容忍”。正是在这种舆论上“一边倒”要严厉重拳出击证券虚假陈述行为的情况下，《债券会议纪要》还是坚持了“区分故意与过失”的司法立场，虽然表述上稍微有些原则，但不影响司法立场的表达。
2020年9月9日，最高法院在答复十三届全国人大三次会议第5834号建议时指出，“关于您所提出的在《虚假陈述司法解释》第24条中明确证券服务机构承担与其过错相适应的补充赔偿责任的建议。最高法院在《关于会计师事务所审计侵权赔偿责任司法解释理解与适用》中区分了会计师事务所的过错情形，规定了故意出具不实报告的连带赔偿责任和过失出具不实报告的补充责任。2020年7月发布的《债券会议纪要》提出，对于债券欺诈发行、虚假陈述案件的审理，要按照证券法的规定，严格落实债券承销机构和债券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，将责任承担与过错程度相结合，对相关机构的相关行为区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任。……努力构建责任承担与过错程度相适应的民事赔偿规范。”最高法院再一次明确了“故意连带、过失补充”的立场。并且，上述答复立场，是最高法院“经商证监会”后形成的，这也表明，证监会也持“故意连带、过失补充”的观点。
《民法典》通过后，最高法院对建国以来的591件司法解释及相关规范性文件，进行了全面清理。2020年12月30日，最高法院全面清理的结果是，一是废止，二是修改，三是未作修改、继续适用。而《审计侵权司法解释》属于第三种情形，一字未动，继续适用。此外，自2007年《审计侵权司法解释》实施以来，公司法在2013年、2018年，证券法在2013年、2014年、2019年，都进行了多次修正或修订，但最高法院都没有启动《审计侵权司法解释》的修改工作，有关部门也没有就此提出修改建议。这表明，最高法院关于“中介机构故意连带、过失补充”的补充法律漏洞行为是经得住考验的。
三、即便是共同侵权，中介机构也仅对自己负有责任的部分承担责任，并非对整个不实报告“全部”承担责任
（一）中介机构只对其负有责任部分承担责任，既是司法解释和《债券会议纪要》等文件的明确规定，也是对证券法进行体系解释和历史解释得到的应有之义
1. 《虚假陈述司法解释》关于中介机构只对自己出具文件承担责任的规定，不仅没被后续修订的证券法所推翻，反而得到了进一步的确认
《虚假陈述司法解释》第24条规定，中介机构虚假陈述，“给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”这表明，中介机构虚假陈述的责任范围，是“其负有责任的部分”。换言之，在故意情形下，即中介机构以其制作、出具不实文件给投资者造成的损失为限，承担连带责任；如果在该中介机构出具不实文件之外，发行人、承销商或其他中介机构还有其他虚假陈述行为，则都与该中介机构无关，其无需承担责任。
有观点认为，上述规定只是对《证券法（1998年）》的解释，随着《证券法（2005年修订）》颁布实施后，上述司法解释与新法不一致，不应再适用。事实恐非如此。众所周知，《虚假陈述司法解释》是2003年1月发布实施以来已有18余年，《证券法（2005年修订）》公布施行以来也有16年了，但最高法院从未调整第24条，这很难说是“最高法院没来得及修改”，只能说是在《证券法（2005年修订）》公布施行后，第24条仍然适用。
《债券会议纪要》第31条第2款规定，中介机构的“注意义务和应负责任范围，限于各自的工作范围和专业领域”。这表明，在2020年对资本市场欺诈“零容忍”的政治环境下，最高法院仍坚持认为，中介机构的责任范围应当限于其各自的工作范围和专业领域，即，中介机构只对其出具文件负责，只对其出具文件中不实内容给投资者造成的损失负责。
2. 中介机构只对自己出具的文件承担责任，符合证券法的体系解释的要求
证券虚假陈述的责任主体，主要有三类机构（董监高及其他责任人员，不影响解释的结论，暂不讨论），一是发行人、上市公司（信息披露义务人），二是承销商、保荐人，三是中介机构（证券服务机构）。
（1）关于发行人、上市公司
根据《证券法（2019年修订）》第85条前半句，只要存在不实报告“致使投资者在证券交易中遭受损失的”，发行人、上市公司就应承担赔偿责任，这属于无过错责任。全国人大常委会法工委经济法室主任王瑞贺主编的《证券法释义》就指出，“无论信息披露义务人主观上有无过错，对投资者因此遭受的损失，都应当予以赔偿。”
根据《证券法（2019年修订）》第85条后半句，如果存在不实报告，承销商、保荐人“应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”这表明，法律对承销商、保荐人规定的是过错推定责任，而且，其与发行人、上市公司连带赔偿的范围，是“投资者因不实报告而遭受的全部损失”。这主要是因为，承销商负有核查“全部发行募集文件”真实性、准确性和完整性的职责（《证券法（2019年修订）》第29条，以及《证券发行上市保荐业务管理办法（2009修订）》第33条）。根据《证券法（2019年修订）》第19条第2款和第163条的前半句，与承销商、保荐人不同，中介机构负有核查和验证义务、并承诺保证真实（准确讲是“相对真实”）的，是各自制作、出具的法律文件，而非“整个发行募集文件”。根据该条后半句，中介机构“制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”关于中介机构虚假陈述的责任，与承销商、保荐人相同的是，中介机构也是过错推定责任。与承销商、保荐人不同的是，中介机构承担连带责任有一个必要条件，那就是“中介机构制作、出具的文件有不实内容，给他人造成损失的”，细分来说，这一差别有两个层面：一是“因果关系”中的“因”，并非被披露的、完整的“不实报告”，而仅仅限于报告中涉及的“中介机构制作、出具的文件”，这直接决定了中介机构仅就其自己负责的部分承担责任。当然，可能会有人说，第163条的意思是“如果中介机构制作、出具的文件有不实内容，就应当与委托人（发行人）承担连带责任”。但是，这一观点很难解释第163条没有像第85条那样，直接采用“中介机构应与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”的表述，也很难解释第163条为什么要加上“给他人造成损失的”几个字，这几个字的字面意思很明确，那就是，造成“损失”的就是前面所讲的，某个不实陈述的中介机构所制作、出具的文件，将其扩大到该中介机构之外其他主体（发行人或其他中介机构）所出具的文件，超出了这几个字的文义。二是被侵权人是“他人”，而非第85条所规定的“投资者”；与中介机构承担连带责任的是“委托人”，而非“发行人、上市公司”。“他人”的外延要更广，当然包括第85条中的“投资者”，除此之外，还可能包括“委托人（上市公司）”的合同相对人。与“发行人、上市公司”相比，“委托人”的范围要更大，除了发行人、上市公司外，还可能包括重大资产重组、再融资、重大交易的有关各方。这表明，中介机构承担虚假陈述责任的场合，并非限于面向不特定投资者的证券交易，还可能是面向特定相对人的合同交易。因此，通过对比第85条与第163条的措辞表述，可以发现，发行人、上市公司和承销商、保荐人所保证的全部发行募集文件的真实性，其责任范围是整个不实报告给投资者造成的损失；中介机构所保证的各自制作、出具文件的真实性，其责任范围是各自制作、出具文件给投资者造成的损失。3. 从法律的修改沿革看，中介机构只对自己出具的文件承担责任，也符合立法者的本意关于中介机构责任的标准，《证券法（1998年）》和《证券法（2004年修正）》第161条规定的是，中介机构“必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”《证券法（2005年修订）》第173条的规定是，中介机构“应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”证券法之后的修正或者修订，都没有大的变化。全国人大证券法修改起草工作小组出版的《证券法释义》载明，就《证券法（2005年修订）》第173条，“相对比旧法，本条在证券服务机构出具的法律文件的范围上有所扩大，增加了'财务顾问报告’'资信评级报告’等法律文件。同时，对这些机构提供和出具的上述法律文件，新法提出了更加严格的要求，甚至对于从业人员职业精神也作了规定，即：勤勉尽责。”可见，在立法者看来，从《证券法（1998年）》第161条到《证券法（2005年修订）》第173条，主要变化有二，一是增加了受规制的“法律文件”的范围，二是对中介机构提出了更加严格的要求。这或许也表明，立法者并没有改变或扩大《证券法（1998年）》第161条所规定的中介机构的责任范围，即，中介机构仍然是就其负有责任的部分承担连带责任。（二）中介机构就其负有责任部分承担连带赔偿责任，符合侵权责任法的一般规定为方便讨论，我们举一个例子：A公司拟上市，在准备上市文件中，私下要求B律所隐瞒合同金额1000万的某政府采购项目未经招投标的情况，私下要求C会所隐瞒2400万元存单被质押的情况，私下要求D评估公司将某资产评估值由400万调高为1000万元，在B、C、D分别按照A公司要求出具法律意见书、审计报告、评估报告后，A公司成功上市。随后，监管部门对上述4000万元的“诱多型虚假陈述”进行了调查和处罚。假设E投资者因此遭受损失10万元，E能否要求ABCD连带赔偿10万元，关键是要看ABCD是否构成共同侵权。最高法院主编的《民法典侵权责任编理解与适用》认为，在理解《民法典》第1168条所规定的“共同侵权行为”时，可以借鉴原《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款的规定，并引入我国台湾地区“民法”中“共同关联性”的概念，认为共同侵权的构成要件有四，一是侵权主体的复数性，二是共同实施侵权行为，三是侵权行为与损害后果之间具有因果关系，四是受害人具有损害，且损害具有不可分割性。其中，第二个构成要件又包括三种情形，一是共同故意实施的行为，二是共同过失实施的行为，三是数个行为相结合而实施的行为造成他人的损害。第三层含义就是原《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款所规定的“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”情形，也就是台湾地区“民法”所规定的“客观的共同关联性”。在上面的事例中，A与B存在隐瞒合同未进行招投标的共同故意，A与C存在隐瞒存单被质押的共同故意，A与D存在虚增资产评估价值的共同故意，但是，BCD之间没有意思联络，不存在共同故意。那么，ABCD是否构成共同侵权，就看这四个主体的行为是否存在“客观的共同关联性”，即是否存在“直接结合”。关于如何认定数个侵权行为的“直接结合”。最高法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》指出，“直接结合”是指行为的竞合，也就是数个行为紧密结合，“其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为，共同对受害人产生了损害。”可见，数个侵权行为只有在“竞合为同一个加害行为”的情形下，才属于“直接结合”，才构成共同侵权。就上面所述事例，如果BCD分别出具了法律意见、审计报告和评估报告，彼此之间是独立的，虽然A公司招股说明书中体现了上述三份文件的内容，但这不影响BCD彼此之间各自侵权行为的独立性，侵权行为本身并未“合而为一”，没有发生“竞合”。因此，不能认定ABCD构成共同侵权。此外，在充分信息披露的有效市场假设中，证券价格对市场信息是敏感的，能够及时充分反映不同的市场信息。在前述事例中，如果BC存在不实陈述，D没有不实陈述，也就是某资产价值确实为1000万元，那么，A公司股票价格所反映的虚假信息（不实金额）从4000万元降至3400万元，异常波动的幅度因此减小15%，E的损失也就降低为8.5万元（10万-10万*15%）；类似地，如果只有B存在不实陈述，CD没有不实陈述，那么，A公司股票价格所反映的虚假信息（不实金额）从4000万元降至1000万元，异常波动的幅度因此减小75%，E的损失也相应地降低为2.5万元（10万-10万*75%）。这表明，E所遭受的损害是可分的，这不符合共同侵权的第四个要件。综上，虚假陈述纠纷中，虽然每个中介机构都可能就其制作出具不实文件，与发行人、上市公司构成共同侵权，但是，中介机构彼此之间，中介机构与发行人、上市公司之间就其他方面的虚假陈述行为，都不构成共同侵权。故《证券法（2019年）》第163条关于中介机构就其负有责任部分承担连带责任的规定，符合共同侵权的一般规则。 四、近期司法实践出现积极变化，逐渐强调区分故意与过失，按照其过错程度、行为与投资者损失之间的原因力等因素认定中介机构责任范围
（一）“部分连带责任”是平衡各方利益的新尝试，一定程度减轻了中介机构责任在对资本市场欺诈“零容忍”的高压下，部分证券虚假陈述案件采取了“一刀切”的做法，对“中介机构负有责任的部分”没有进行查明，直接让中介机构与发行人对全部的不实报告，共同承担连带责任；在说理上，或者直接适用《证券法（2014年修正）》的第173条，或者以《审计侵权司法解释》第5条为基础，依据《虚假陈述司法解释》第27条认定中介机构承担连带赔偿责任。上述处理产生的后果是，部分中介机构因不堪重负而“关门撤店、人去楼空”，其中不乏行业中曾经的佼佼者。这种做法，引起了社会关注，在2020年两会期间，最高人民法院还专门就此作出“中介机构责任追究应过罚相当”的回应。近期，部分证券虚假陈述案件采取了“部分连带责任”的处理思路。如在“中安科案”中，上海高院首先认定中介机构（独立财务顾问和会计师事务所）存在一定的过错，然后指出，“连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式”，最后参考中介机构所出具文件涉及的不实金额占总金额的比例，认定独立财务顾问在25%的范围内承担连带责任，会计师事务所在15%的范围内承担连带责任。相比较“一刀切”的连带责任，“中安科案”处理，确实减轻了中介机构的责任范围，平衡了各方利益。（二）“保千里案”关于中介机构就其负责部分承担补充赔偿责任的认定，值得借鉴在“保千里案”中，深圳中院认为：（1）《虚假陈述司法解释》第24条与《证券法（2005年修订）》第173条之间的关系，存在争议。（2）《审计侵权司法解释》的第5条和第6条，不仅对会计师事务所审计业务中故意和过失侵权造成利害关系人损失的赔偿责任作出了不同规定，而且比《若干规定》更为明确地列举规定了认定故意和过失的不同情形。（3）《审计侵权司法解释》对审理评估机构的证券虚假陈述纠纷，具有重要参考价值。（4）《审计侵权司法解释》立法意旨与《虚假陈述司法解释》一脉相承，尤其是其中“故意连带、过失补充”的规定。（5）“故意连带、过失补充”符合《侵权责任法》的相关规定。（6）“考察相关法律规定的沿革背景，本院认为，判断中介机构的责任类型时应考量其过错性质，才符合立法意旨。”（7）在认定评估公司存在过失的情况下，法院综合考虑其造假情形，判令其对30%的部分承担补充赔偿责任。深圳中院的裁判处理，是进行“故意连带、过失补充”“以其负有责任的部分为限”的有益实践，可资借鉴。综上，在审理中介机构虚假陈述责任纠纷案件时，应区分故意与过失，故意出具不实文件的承担连带责任，过失出具不实文件的承担补充责任；并且，其责任范围应限于各自的工作范围和专业领域，不能要求中介机构对整个不实报告“全部”承担责任。
