略论非法营运是否构成非法经营罪

多年以来，非法营运一直被视为道路运输业内最严重的违法行为，长期有主张按照非法经营罪追刑，但司法并不接受。

非法营运不构成非法经营罪。依据刑法第二百二十五条的规定，违反国家规定的四种情形可以以非法经营罪论处：其一，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；其二，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；其三，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其四，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。非法营运与其二、其三无关，需要考量的是其一，其四。

其一所称的“专营、专卖物品”，是指经营或者买卖法律、行政法规规定只能由特定部门或者单位经营的物品，如烟草、食盐、麻醉药品、贵重金属、军工等产品。道路运输是运输服务，并非物品，也无法律、行政法规规定只能由特定部门或者单位经营。

其四属于兜底条款，依据刑法第二百二十五条第一款的规定，其四的完整表述应为：“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）指出“刑法中的'国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”《道路运输条例》是行政法规，其第六十三条规定：“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，似乎可以得出结论：非法营运严重扰乱市场秩序的，可以以非法经营罪论处。但是，同样是最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）专门对非法经营罪作出规定：“ 三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的'其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。 ”至今，最高人民法院司法解释并未将非法营运纳入非法经营罪适用范围，所以，不能以非法营运为由追究刑事责任。

但是，如果因为非法营运妨碍公务，可以妨碍公务罪论处；如果聚众扰乱秩序，可以聚众扰乱秩序罪论处；如果严重超过额定乘员载客或者严重超过规定时速行驶，可以危险驾驶罪论处；如果有黑社会活动的，可以组织、领导、参加黑社会性质组织罪论处。但是这些都并非对非法营运行为的定罪，而是对非法营运伴生行为的定罪。

如果说单个的非法营运行为与非法营运罪追究过于严苛，而对于动则组织百辆以上车辆非法营运，造成重大社会问题的不能追究刑事责任，不能不说法制过于宽软。或者正因为如此，非法营运不仅难以控制，反而更加公开地规模化发展，成为行政和司法需要共同应对的问题。