因售卖两只鹦鹉终审获刑2年 知道这个原因你才会幸免！
当事人因为卖了两只鹦鹉被判刑，这是很多人听着就觉得挺意外的事儿。
两年前，32岁的江西九江人王鹏在深圳打工时偶然养起了鹦鹉。2016年4月初，王鹏将自己孵化的两只“小太阳”鹦鹉，以每只500元的价格出售给谢某某。同年5月17号，公安机关在王鹏宿舍查获该种鹦鹉35只，和尚鹦鹉9只，非洲鹦鹉1只，共计45只。
王鹏的妻子任女士告诉记者”他们一度以为那是他们辛苦繁殖、饲养应得的报酬，并不知道是犯法的。绝不至于明知是保护动物还去铤而走险。”
深圳市宝安区法院认定，被卖出的那两只“小太阳”鹦鹉是受国际公约和法律保护的，王鹏因此被定为非法出售珍贵、濒危野生动物罪，获刑五年。
3月30日下午，深圳市中级人民法院作出终审判决：王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑两年，并处罚金三千元。
尽管终审判决较之前的五年有期徒刑减轻了三年，但是作为王鹏的妻子和辩护律师则认为王鹏应该无罪。
为什么呢？王鹏的辩护人北京理工大学法学院教授徐昕始终强调，该罪名要求行为人必须明知它是珍贵濒危野生动物还非法出售。但是，王鹏并不知道，而且一般公众都不太可能知道这类鹦鹉是珍贵濒危野生动物。因为市场上普遍有出售、网上普遍有出售。王鹏存在违法性认识错误是不可避免的。
近日，中国之声记者发现北京的多个花鸟市场，都在公开售卖“小太阳”品种的鹦鹉。
在网络上，这样的交易活动就更多了。比如淘宝网上，一家店铺销量显示，交易成功的超过6000单。在一些买家的配图评论中可以发现，存在“小太阳”品种鹦鹉的交易。
人工驯养的鹦鹉还是《刑法》里的“珍贵野生动物”么？王鹏在不知道自己售卖的是国家保护的珍贵野生动物也该获刑吗？
因为市场上普遍有出售、网上普遍有出售。为什么王鹏获刑？
嘉宾：王绍涛律师
云南律师协会刑事辩护委员会副主任
云南大韬律师事务所主任
方弘：因为鹦鹉的买卖随处可见，甚至是小太阳鹦鹉的买卖也比较普遍的情况下，王鹏卖了两只鹦鹉就获刑了。甚至王鹏可能不知道自己买卖的是国家珍贵野生动物。这正是此案引起舆论热议的焦点。
大家都想问为什么？王鹏构成的罪名叫做非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。小太阳鹦鹉在人工大量繁殖的现状下，为什么是珍贵、濒危野生动物？
王绍涛律师：关于这个案子，我们今天是第二期节目。第一期节目是在宝安区人民法院作出了一审判决的时候，我们做了第一期。事实上，无论在任何情况下，要判决一个人是否有罪，永远都要回到《刑法》最基本的概念上。
因为离开了《刑法》确定的基本概念，罪与非罪就处于一个非常模糊的状态。而在这种情况下，每个人对于我究竟是犯罪还是没有犯罪，犯什么样的罪都没有预期。
本案王鹏的罪名是非法出售珍贵、濒危野生动物罪，一定要弄清楚两个概念。
一个概念是故意犯罪。故意犯罪最本质的就是明知是国家珍贵、濒危野生动物，还去收购、出售。在这种情况下才构成这个罪名。
而在主观是否故意上，这个案子是有争议的。
王鹏的辩护律师认为王鹏是不明知自己售卖的是国家珍贵、濒危野生动物，应该无罪。
但是，本案二审的审判长在接受采访时表述是王鹏主观是故意的。即王鹏是明知道自己卖的小太阳鹦鹉是珍贵、濒危的野生动物。
我不知道具体有什么证据能证明王鹏是明知道自己驯养的鹦鹉是珍贵、濒危野生动物，还进行出售或者贩卖。我认为这是本案的一个争议。
方弘：如果王鹏坚持认为自己并不知道小太阳鹦鹉是国家珍贵、濒危野生动物。那么，王鹏本人是否存在故意，怎么来判断？
王绍涛律师：这就要根据客观证据去推断王鹏的主观心态。王鹏到底是不是故意的，一定要从一系列的证据，客观的行为去推断、分析他主观上是明知还是不明知。而不是主观的猜测。
第二个概念，珍贵、濒危野生动物。这个罪名所指的动物是人工驯养的还是野生的，从非法出售珍贵、濒危野生动物罪的字面上就已经明白无误的告诉我们售卖的对象就是野生动物，而绝对不是驯养的动物。在本案当中，就这个概念为什么会出现了争议呢？
2000年，最高人民法院颁布了《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第一条明确规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
问题就出在《刑法》规定的是野生动物，而最高人民法院的司法解释在野生动物之外加上了驯养繁殖的上述物种。
《刑法》规定的概念非常清楚，就是珍贵、濒危野生动物。但是，司法解释加上了驯养繁殖的上述物种，包括了驯养繁殖。那么，司法解释和《刑法》之间是不是会在概念上有冲突？
这个问题是不容回避的。根据《立法法》的规定，司法解释必须要符合法律的原意。《刑法》规定是野生动物，而司法解释在野生动物之外加上了驯养繁殖的物种。这是不是已经超出了法律的原意呢？
这个问题确实值得我们商榷。法院在执判决这个案子的时候，引用的这些条款或者说适用的这些法律，本身好像也没有错。这并不是凭空的，而是有法律依据的。
关键问题就在于定案的法律依据即最高法院的司法解释是不是超出了《刑法》所规定的珍贵、濒危野生动物范围。这是问题的焦点！
方弘：我想司法解释之所有加上了驯养繁殖，主要可能考虑像大熊猫这样的濒危动物，需要驯养繁殖才能繁衍下去。
王绍涛律师：现实的困境是摆在我面前的。但是，我们要分析《刑法》本身的规定。这个司法解释已经超出了《刑法》本身的范畴或者范围。这是法学专业的人必须要去思考的问题。
这里还涉及到公平性的问题！
像本案当中涉及到的小太阳鹦鹉在现实生活以及网络当中大量存在出售的情况。
王鹏因为出售两支小太阳鹦鹉被判刑了。那么，社会当中大量存在买卖的现象，为什么不去追究呢？难道执法的时候要考虑谁的运气好，谁的运气不好？碰上了是倒霉!？难道我们要用这种观点来看待我们国家的执法活动?
这就会导致选择性执法。这显然不是立法者制定法律的初衷，也有悖于立法的本意。
最后，其实我们还可以从另外一个角度来看待这样的事件。即它的社会危害性！我们怎么能看它的社会危害性？
大家培育了这么一个市场，即收购、出售小太阳鹦鹉的市场。这究竟是在损害小太阳鹦鹉，让它走向灭绝？还是造成了小太阳鹦鹉的更好繁衍？
为什么《刑法》要进行打击、处罚某种行为？因为它有社会危害性！如果在一个案件当中，我们看不出社会危害性或者社会危害不是那么明显得能够分析出来。那么，王鹏触犯法律，应该受到处罚的《刑法》依据又是什么？
像类似的这种案子，也不是独此一件。
我们的节目当中曾经做过农民因采“野花”获刑，《刑法》不能强人所难的节目。一个农民在山上看到一株兰花，他以为是一株普通的兰花，就把它挖起来了。但是，这株兰花是蕙兰，是一种非常珍贵国家保护植物。这个农民不知道这个兰花竟然是国家保护的濒危植物。但是，他的行为最终也被认定为犯罪。
这些案件所反映出的问题都在考验着司法机关、立法机关在处理类似案件时的智慧。
方弘：其实这样的案件不仅挑战我们普通公众的常识，也挑战着国家的立法和执法。立法方面如何尽量在合法的框架下进行完善。执法又如何能够做到人人平等，体现公平。这是这个案件值得我们深思的地方。
美国著名法学家奥利弗·温德尔·霍姆斯曾经说过：“一部法律，如果惩罚了社会普通成员都不认为有过错的行为，该法律就太苛刻了，社会将难以承受！”