法德东恒观点丨原材料暴涨情形下的商事合同管理探讨
导语
近期，各种因素影响下，多种原材料暴涨已成为常见现象，《调价通知》《涨价通知函》层出不穷，不少客户在合同履行过程中遇到了难题——按照原来的合同价格继续履行，不但没有预期利润，还会出现亏损；不继续履行合同，又有承担违约责任、赔偿损失的法律风险，还会影响客户关系和公司信用。不少人认为这些是公司运营过程中的商业风险，无法预测和规避，那么在实践过程中，我们真的不能降低这类情形下的风险么？答案当然是否定的。本文将从商事合同角度对原材料暴涨情形下的合同管理进行探讨。
本文作者：周娟 李成龙 胡敏仪 汝莹
一、合同履行过程中出现原材料暴涨情形下的应对策略
在原材料价格暴涨的情形下，如果原有合同并未对原材料价格大幅波动下双方的权利与义务进行约定，那么最佳选择便是主动与客户协商调整价格，达成补充协议，继续履行合同。但在客户拒绝协商的情况下，可以通过哪些途径止损呢？
（一）是否可用“不可抗力”条款申请不承担民事责任？
《民法典》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
“不可抗力”具备“不能预见、不能避免、不能克服及该客观事件或情况不能归因于另一方，且直接影响到合同的履行”的要件特征。在司法实践中，“不可抗力”作为一种规则使用至今，其范围已经相对明确且固定，通常自然灾害、社会异常事件（罢工、骚乱、霍乱等）等情况会被认为属于不可抗力，如“新冠疫情”就是典型的不可抗力事件。而“原材料暴涨”不符合上述要件特征，属于市场商品价格的变化调整，因此原材料价格的上涨很难认定为是“不可抗力”。
（二）是否可适用“情势变更”、“违反公平”原则？
1、适用“情势变更”、“违反公平”调整合同价差不具有可行性
《民法典》第五百三十三条规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。《民法典》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
在法律规定上，为避免情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，最高人民法院在《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中强调，对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。
情势变更条款、违反公平原则的适用，在司法实践中，需要从对合同履行的具体影响大小和是否显失公平等的角度去衡量考察。如在合同履行中，原材料价格发生一般的市场波动，此时并不具备情势变更条款适用的基础，因为在合同履行中原材料价格发生波动属于商人可以预见也应当考虑到的市场商业风险。如果是由于国际政策形势所致的原材料价格暴涨，则还需要具体考虑该合同中原材料的价格是否属于合同总价中较为明显的组成部分。如果的确属于国际政策形势所致原材料价格翻倍等暴涨，且原材料价格在该合同总价中所占比例比较明显，那么此时可以考虑触发上述情势变更条款。但在司法实践中，当事人请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除该项目合同的，即使材料价格大幅上涨超出正常预期，法院也基本未适用情势变更条款、违反公平原则支持责任人调整合同价款的主张。
【参考案例】
案例一：因工程材料市场价格异常波动，以情势变更原则为由要求实现合同价格调整具有较大难度—— (2019)最高法民申5829号
基本案情：
重庆建工集团与荣新环保公司按公开招投标的程序于2016年10月11日签订《建设工程施工合同》，重庆建工集团为投标方，荣新环保公司为招标方。在签订合同后，主要建筑材料如钢材、商品砼的价格上涨。
审判理由：
案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，原审法院适用法律并无不当，重庆建工集团的该项申请再审理由不能成立。
2、合同履行前，建设工程主要钢材价差变化明显超出市场价格正常波动的，法院可适用公平原则引导风险合理分担。
司法实践中众多承包人试图通过“情势变更”规则突破合同约定，获取补偿失败的同时，我们也发现，在合同履行前，法院也会通过适用公平原则倡导双方合理共担物价变动风险，以实现司法裁判的社会指引效果。
【参考案例】
案例二：案涉工程系钢结构工程，钢材为主要材料，双方当事人也均认可钢材占工程造价比例在70%以上。建筑行业系微利行业，承包人利润有限。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动，极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本，在这种情况下如苛求承包人按照原固定价格合同履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患——（2020）苏民再8号
基本案情：
鑫源公司（发包人）与辰宇公司（承包人）签订施工合同，约定市场价格波动不予调整合同价格。期间，因钢材市场价格大幅增长，辰宇公司发函请求解除施工合同。另查明，项目所在地钢材整体价格水平于施工期间每月平均涨幅较平稳，为逐渐上涨的过程。
审判理由：
因第二类主要材料钢材价格出现大幅上涨，双方本应依照公平和诚实信用的原则充分协商，以期达成补充协议，共同分担非正常市场风险，使合同得以妥善履行。辰宇公司未尽最大努力继续进行沟通协商，即发函解除合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。鑫源公司重新招标的合同价款与案涉合同的差价系建材价格剧烈变动的非正常风险，并非因辰宇公司违约行为而直接造成的损失，且超出了辰宇公司在订立合同时的合理预见，故该主张不能成立。根据公平原则和诚实信用原则，综合考量本案合同解除的原因、鑫源公司的具体违约情形和过错、损失后果、合同中关于履约保证金的约定及双方当事人对于履约保证金作用的陈述，一审判决酌定辰宇公司向鑫源公司赔偿损失142000元（用辰宇公司已经支付的履约保证金予以冲抵）的处理意见较为恰当，本院依法予以维持。
（三）是否可用“双方约定解除”申请解除合同？
《民法典》第五百六十二条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
也就是说，双方协商一致即可解除合同，也可以双方约定解除权，当发生解除合同的事由，解除权人可以解除合同。但如果双方没有协商一致，则不能直接单方面解除合同；如果未在合同中有解除合同条款的类似约定，也没有理由单方面解除合同。
（四）是否可用“解除合同的其他情形”申请解除合同？
《民法典》第五百六十三条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
也就是说，在合同履行过程中，如有符合上述法律规定的情形的，可以申请解除合同。
（五）合同履行陷入僵局的情况下的自救措施
1、供货方
“原材料暴涨”导致合同履行陷入僵局，暂时又无法与收货方达成变更补充协议，这种情况下，合同履行环节的风险把控及证据留痕，既要尽到合理必要的通知义务，也要展现重新商谈的诚意。作为违约方，应及时履行通知义务以减轻可能给收货方造成的损失。可考虑通过沟通函、律师函等正式函件通知，即使未来诉诸诉讼或仲裁程序判定违约责任及损失金额等，也可完成充分举证并进行有效抗辩。需要注意的是，在关键节点实施必要的减损、止损动作，不管是变更合同还是解除合同，要及时进行，久拖不决不仅浪费时间，还可能增加调查取证的难度，更有可能扩大损失。在沟通的过程中，需要明确价格依据，类似于官网报价，询价反馈函，成交记录单，成交合同及打款记录等，都可以证明当前原料实际价格，以便主张暴涨情形已出现。
在穷尽弥补的手段后可适时通过诉讼或仲裁的途径及时解决合同僵局，及时止损。在合同履行陷入僵局的情况下，为减少损失，依据《民法典》关于违约方特定情形下可通过诉讼、仲裁方式解除合同的精神，公司可通过诉讼或仲裁方式提出解除合同的请求，并充分举证证明因受到原材料暴涨导致合同无法继续履行。
《民法典》第五百六十六条第二款规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外。这里的违约责任当然包括合同约定的违约金。司法实践中对此问题也有明确的司法政策与司法解释。
《民法典》第五百六十七条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40 号）第八条规定，“……合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”，其实质是认为违约金条款系当事人事先达成的、可独立于合同剩余条款之外的合意，该条款的效力不因合同权利义务终止而受到影响。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正）第二十条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照民法典第五百八十五条第二款的规定处理。”虽然本条是关于买卖合同的规定，但其所体现出的违约金条款在效力上不因合同解除而受影响的法理，完全可以类推适用于其他类型的合同。
总结上述违约解除合同的条款，违约金条款可继续适用，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
2、收货方
作为收货方，对于原材料的暴涨，需要从更高的层面去决策。基于商业的考量，应审视合作能否继续、寻找替代合作伙伴的可行性、商务合同中的违约及损失赔偿条款的约定内容等。如果不是大幅度增加成本，可以与供货方协商，不要拘泥于一切按原来的合同履行。因为如果坚持要求供货方按原来的价格提供货物，有可能面临断供的风险与品控的纠纷，还可能会影响自己向其他客户提供产品的时间和质量。如果供货方与收货方是长期的合作关系，在该种情况下，坚持原有合同不变更，也容易丢失长期的供货商，需要重新选择新的供货商，不仅需要重新磨合合作过程，货物价格还同样水涨船高。另外，价格不变，但供货方成本上涨，将导致供货方为节约成本，可能会使用低品质的原材料，从而降低了供货的品质，这就需要收货方在收货时注意对货品质量的管控。
二、签订合同前对原材料可能大幅上涨情形下的应对策略
（一）供货方
1、事先充分评估原材料上涨带来的风险。
在开展业务活动和商务合作前，应结合业务的必要性充分全面评估原材料上涨可能引发的合同履行风险和合作的必要性，要考虑到无法履行对下游的合同义务时，若援引“不可抗力”、“情势变更”、“违反公平原则”等条款抗辩不承担违约责任，被法院或仲裁机构采信的可能性较低。因此，公司应事先综合分析可能面临的风险及应对措施，诸如原材料价格、劳动力成本、政策趋势等，充分评估风险，制定可替代的合作方案等。
2、将价格调整条款作为合同约定的重要内容之一。
在合作过程中，尽量不要签订固定总价合同。原材料价格上涨是固定总价合同中供货人承担的最主要风险。特别当原材料价格有大幅变动时，如果继续按照原合同履行，不调整合同价款，供货方有可能面临巨大亏损。
双方可在合同中约定价格调整条款，以某地区某公认的网站或者刊物或者行业指导价或某标杆公司对外报价等为准来确定价格是否产生暴涨情形（为避免单日价格波动对调差金额产生太大影响，一般会使用商谈时去掉最高价和最低价后的前三十天的均价作为比较对象），可约定双方合同价款为基数，达到10%-20%以上，即可确认暴涨情形出现，从公平角度出发，双方重新签订补充协议。
需要注意的是，价格调整条款一般不适用于短期合同。如果仅是短期内的合同，如5天以内的钱货两清合同，价格调整条款并不一定需要成为合同的必备选项。
3、用约定解除条款保护自身合法权益。
合同解除是合同权利义务终止的重要方式之一，是对合同效力状态的根本性改变。在约定解除的合同中，如果双方约定条件不同，产生的效果也将不同。合同作为约定权利义务内容的主要依据，应当在起草合同文本时考量“原材料上涨”导致的履行合同产生的风险。虽然“原材料上涨”很难适用法定的不可抗力要件，进而不能适用“不可抗力致使不能实现合同目的”的规定行使法定解除权，但可在约定解除条款中加入“若因原材料上涨30%导致合同履行不能，公司可在通知相对方的前提下解除合同，且不承担违约责任”的约定解除情形；或者将“原材料上涨30%作为约定的不可抗力情形之一，在发生后特定的期限内及时通知相对方，减少损失并解除合同，互不承担违约责任”作为约定解除或免责的情形。合理运用约定解除条款，将能让公司掌握较大的主动权。
4、通过违约条款、免责条款等降低索赔风险。
合同中的违约责任、不可抗力、免责等条款需要合同双方相互商讨，供货方尽量将违约行为产生的索赔风险降至最低，加入免责条款，并约定协商不成，其中一方有单方解除权。
（二）收货方
1、合同中注意上下游双向管控。
商务合作过程中，要充分考虑商业合作过程中的各种风险。如出现供货方因原材料暴涨导致供货不及时，供货调价，供货品质下降等，有可能影响收货方向自己客户提供产品的交货期、价格、品质等，这就需要收货方从收货方与供货方两个角度综合考虑合同的约定，保证自己权利的同时，明确约定价格调整的依据。可重点关注关于违约金的约定条款。
2、加强对上游供货方的管理。
对于供货方，要加强选择，实行3+3备胎计划，不仅能多渠道了解货品价格变化，也能引入竞争机制。万一出现供货方违约问题，也能及时启用B计划进行补救。
3、加强货品质量管控。
货品的管控并不是很多人认为的从验收阶段开始，实际上是从供货方与收货方协议中约定的验收准则开始。也就是说，双方的合同中，要明确约定'外观检验'、'物理性能检验'等，并根据实际情况，约定货品的成分，等级等等，以防止原材料暴涨情形下出现货品质量失控情形。
三、综述
原材料价格暴涨情形下，供货方与收货方作为买卖双方，不仅需要从自身的角度去考虑原材料价格暴涨给自己带来的影响，更需要从更高的维度去看如何在该种情形下，双方都能够确保合作的正常进行，从而获得合理的收益。在商事合同中，双方均需重点关注价格调整条款、违约条款、解除条款、免责条款、货品质量条款等的约定，尤其需要注意上下游双向管控。
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