云亭法评|承包人未按约定程序提交工期顺延申请,是否影响承包人对工期索赔的处理,是否代表工期延误的责任转移至承包人?
承包人未按约定程序提交工期顺延申请，是否影响承包人对工期索赔的处理，是否代表工期延误的责任转移至承包人？
作者/ 刘春辉 张海龙（北京云亭律师事务所）
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建设工程施工合同约定发生工期顺延事由后，承包人按照约定的索赔程序提交工期顺延的申请。如果在施工过程中，承包人未按此索赔程序申请工期顺延，是否一定由其承担工期延误的责任？承包人诉讼中再提出工期顺延是否一定不能得到法院的支持？
裁判要旨
非承包人的原因导致工期延误，承包人未按约定的程序提交工期顺延申请，仅影响承包人对工期索赔的处理，不代表工期延误的责任转移至承包人。
案情简介
一、2012年4月28日，江枫公司与省建五公司签订《工程总承包意向合同书》，约定江枫公司将其“长河湾二期7#-12#楼及综合地下室工程”发包给省建五公司施工，合同价款暂定为12000万元，合同工期为总日历天数500天。
二、合同约定，江枫公司未按合同约定提供图纸及开工条件、未按约定支付工程进度款致使施工不能正常进行等非属于省建五公司原因造成的工期延误，经监理工程师确认报请江枫公司，工期相应顺延；江枫公司需办理土地征用、拆迁，平整场地等工作，使施工场地具备施工条件，于开工前五日完成三通一平工作。
三、双方发生争议后，省建五公司起诉请求：判决江枫公司支付工程欠款5000万元及利息等。
四、江枫公司反诉请求：省建五公司赔偿逾期完工损失16187449.56元。
五、湖北省宜昌市中级人民法院一审判决：江枫公司支付省建五公司支付工程价款32815674.12元及利息，驳回江枫公司要求省建五公司赔偿损失的反诉请求。
六、江枫公司不服上诉，湖北省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
七、江枫公司认为原判认定省建五公司延误工期517天，但却在缺乏证据证明的情形下，将延误工期的责任全部归咎于江枫公司不当，故向最高人民法院申请再审，2019年12月13日，最高人民法院裁定：驳回再审申请。
法律分析
本案的争议焦点是承包人未按约定程序提交工期顺延申请，是否影响承包人对工期索赔的处理，是否代表工期延误的责任转移至承包人。云亭建工律师团队认为：此种情况下，仅影响承包人对工期索赔的处理，不代表工期延误的责任转移至承包人。分析如下：
本案中，能够查明发生工期延误的主要原因是发包人拖欠进度款、开工前未完成场地平整、大量设计变更等等，这些原因都不是承包人的原因，符合合同约定工期顺延的情形，承包人本应按约定及时向监理人申请确认，而承包人没有申请，这直接影响了承包人要求赔偿的权利，但是并不代表工期延误的责任因此由发包人转移给了承包人。因此，发包人主张承包人未申请工期顺延视为施工进度不受影响，进而要求承包人赔偿工期延误的损失的诉讼请求不能得到支持。
实务总结
前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考：
第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》第十条第二款但书部分规定了两种情况下，即使承包人未在约定的期限内提出工期顺延的申请，仍可认定工期顺延。一种情况是：发生工期顺延事由之后，因承发包双方对工期顺延争议进行了处理，甚至改变了原工期计划，约定了新的工期，发包人同意了工期顺延，承包人无需再按施工合同约定的工期索赔程序申请顺延，在后期的诉讼中，发包人也不能再反悔以承包人未在约定的时间内申请顺延视为不顺延。
在天津滨海名苑投资有限公司与大庆建筑安装集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为：滨海名苑公司根据大庆建筑公司的施工计划提出新的工期要求，应视为滨海名苑公司认可相应工程工期发生变化，双方已经就工期顺延问题达成一致意见，在上述情况下，大庆建筑公司无需另行提出工期顺延的申请。
第二，另一种情况是：承包人可以提出合理的抗辩，这里的合理抗辩至少包括两个部分，一部分是承包人要对其为什么不遵守约定的索赔程序在约定的期限内提出工期顺延的申请作出合理的解释，如果不对承包人进行这样的要求，那么合同约定索赔程序就没有意义了；承包人可以作出解释的情况下，还要考察第二部分的抗辩，即工期顺延事由是否成立，从云亭建工律师团队对大量最高法院案例的研究来看，法院更注重实体上的审查，这是因为建设工程具有复杂性和专业性，工期顺延的证据在诉讼阶段不是十分明确，难以查明可顺延几天，多少天应由发包人承担，多少天应由承包人承担，同时，法院也可能按工期延误的责任进行概括性的分配。
第三，对于承包人来讲，发生工期顺延事由后，还是应该严格按照合同约定的索赔程序提出申请，并且保存好每一步的证据。如果确实没有申请过或者没有保存申请过的证据，只能在诉讼阶段尽可能地提出合理抗辩，虽然这样难度更大，但也存在获得支持的可能。
法条链接
《民法典》
第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》（法释〔2020〕25号）
第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
法院判决
最高人民法院在本案民事裁定书的“本院认为”部分就工期顺延及工期延误损失问题论述如下：
本院认为：关于工期顺延及工期延误损失问题。根据江枫公司一审中所举证据显示，其所主张的工期延误损失主要分为两部分，一是因江枫公司与中国建设银行股份有限公司宜昌夷陵支行之间的《固定资产贷款合同》展期而多支付的银行利息，二是因不能如约交房、办证，江枫公司所承担的逾期交房违约金，逾期办证违约金。对江枫公司所主张的这两部分损失，根据一、二审查明事实，因涉案工程所涉各栋楼在《固定资产贷款合同》到期前均已办理了预售许可证，仅工期延误并不必然影响商品房预售，且涉案工程实际竣工日期是2015年9月，早于约定的交房日期2015年12月30日。结合工期延误还存在江枫公司未按照约定支付工程进度款、未完成场地平整、施工过程中存在设计变更等多种原因，一、二审法院未支持江枫公司所主张的工期延误损失并不缺乏证据支持。同时，根据涉案4.28合同“专用条款”第15.1条“以下非承包人原因造成工期延误，经监理工程师确认报请发包人，工期相应顺延”的约定，出现延误工期情形，应经监理工程师确认并报请发包人。但根据该条约定，并不能得出如未履行上述程序便可视为该事件不影响施工进度的结论，江枫公司主张因省建五公司未履行报请程序故应视为不影响施工进度与合同约定不符，本院不予支持。
案件来源：宜昌江枫置业有限公司、湖北省建工第五建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书| 最高人民法院（2019）最高法民申5645号
延伸阅读
云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考
案例一
本院经审查认为：关于案涉工程工期逾期责任承担的问题。首先，庆业公司认为奇信公司未按约定提出延期书面报告，且原审法院未查明工期顺延具体天数，原审关于工程逾期责任承担错误。本院认为，承包人是否提出书面延期报告不能成为工期逾期责任认定的充分依据，还应结合工程联系单等反映工程施工情况的证据材料综合认定。原审已查明，案涉工程发生了工期顺延，如部分空调、消防、弱电及土建的施工未完工、停电、缺部分施工图、且部分设计不符要求需更改设计方案等，案涉工程工期顺延具有合理理由。是否查明工期顺延的具体天数，不影响逾期责任的认定。其次，庆业公司认为合同中专用条款第8.3条的“我方”是指庆业公司而非奇信公司。经审查，专用条款8.3条约定:“因本工程工期极度紧张，空调、消防及弱电施工单位需要积极配合我方施工安排。风口、消防、弱电末端的安装由各相关单位自行完成。如因上述各项内容影响工程质量和工期，我方不承担相关责任。”本院认为，第一，根据专用条款8.1（9）“双方约定发包人应做的其他工作：协助承包人及其他施工各方协调工作及交叉配合……”，专用条款8.3条中的“空调、消防及弱电”属于发包人庆业公司应协调的工作。第二，通用条款8.3条约定：“发包人未能履行8.1各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期”，因此空调、消防及弱电等工程导致工期延误，由发包人庆业公司承担责任，并顺延工期。庆业公司关于专用条款8.3条中的“我方”解释为“庆业公司”的主张与前述约定矛盾。
案例二
本院经审查认为：关于大庆建筑公司应否向滨海名苑公司支付工程迟延违约金的问题。滨海名苑公司上诉主张，大庆建筑公司在图纸变更后没有按照合同约定向滨海名苑公司提出相应工期顺延要求，故一审认定大庆建筑公司不存在工程延误错误。上述主张不能成立。案涉《施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定案涉《施工合同》合法有效，并无不当。从合同约定来看，案涉《施工合同》第4.1条、8.1.7条以及13.1条约定，发包人开工前提供图纸3套；开工后7天内，由发包人组织设计、勘查、监理、施工等单位进行图纸会审及设计交接；如果由于发包人原因或经发包人书面认可的其他特殊原因造成的工期拖延，其工期相应顺延，费用不增加。上述约定表明，发包人滨海名苑公司依约负有及时交付经审查合格、内容完整、数量齐备的施工图纸，如因发包人滨海名苑公司未能及时交付图纸等或滨海名苑公司书面确认的其他原因导致大庆建筑公司未能在约定工期完工的，工期相应顺延，承包方大庆建筑公司对工期顺延不应承担违约责任。合同实际履行情况为，2011年5月9日，大庆建筑公司进场施工，直至2011年7月12日和9月5日，案涉工程的土建、水暖电部分的变更施工图才出图，而根据2011年6月30日至2012年3月22日间多份监理会议纪要的记载，大庆建筑公司再三催促滨海名苑公司尽快提供正式图纸。在案涉工程的施工许可证下发后，施工过程中出现16次图纸设计变更和73项签证商洽变更，装修过程中还存在滨海名苑公司要求变更装修方案的情况。一般来说，因工程设计变更或装修方案调整必然导致工期延长，且不能归咎于大庆建筑公司。在2011年8月25日的会议中，滨海名苑公司要求大庆建筑公司尽快上报最新工期计划，其后，滨海名苑公司根据大庆建筑公司的施工计划提出新的工期要求，应视为滨海名苑公司认可相应工程工期发生变化，双方已经就工期顺延问题达成一致意见。在上述情况之下，大庆建筑公司无需另行提出工期顺延的申请。综上，现有证据不能证明系大庆建筑公司的原因造成了案涉工程工期拖延，且在滨海名苑公司认可工期可以顺延的情况下，滨海名苑公司关于涉案工程工期延误是由于大庆建筑公司存在非法转包、违法分包等总包组织不力及管理混乱的原因导致的上诉理由，缺乏事实依据。一审判决以实际履行及洽商变更等情况认定工期延误的原因并进行处理，并无不当。滨海名苑公司关于大庆建筑公司支付工程迟延违约金的上诉请求，不能成立。
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刘春辉 律师
北京云亭律师事务所合伙人
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