章程设计:关联股东表决时公司是否必须回避?公司章程如何列举关联股东的类型?
单位：北京市安理律师事务所
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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。
公司章程条款设计
公司章程中应明确关联股东的具体类型，督促其履行股东职责，保护公司和其他股东的权益
阅读提示
我国《公司法》没有明确“关联交易”的概念，仅对关联关系予以明确界定，《公司法》（2013年修正）第二百一十六条第（四）项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”《上市公司章程指引》明确规定了上市公司在涉及关联交易的表决时，关联股东必须回避的法定要求。而针对非上市公司，《非上市公众公司监管指引》未对关联股东的表决权回避进行明确规定。
此外，在绝大部分的的上市公司章程中，均引用了《上市公司章程指引》第七十九条来规制对关联交易进行了相关规定。此外，有一些公司章程在第七十九条的基础上，规定了对应当回避的关联股东的具体类型定义进行了补充规定。那么，在涉及关联交易时，上市或非上市公司的关联股东是否均需回避？如果需要，哪些具体类型的股东需要回避呢？本文通过《民生控股股份有限公司》章程的有关条款以及司法案例，对此问题进行分析。
章程研究文本
《民生控股股份有限公司章程》（经 2014 年第四次临时股东大会审议通过）
第七十九条：股东大会审议、表决有关关联交易事项时，下列股东应当回避：
（一）交易对方；
（二）拥有交易对方直接或间接控制权的；
（三）被交易对方直接或间接控制的；
（四）与交易对方受同一法人或自然人直接或间接控制的；
（五）因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或影响的；
（六）中国证监会或深圳证券交易所认定的可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或自然人。
上述股东所持有表决权的股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。
同类章程条款：
本书作者查阅了多家数十家上市公司的章程，其中绝大多数公司章程未对关联股东进行补充性规定，除上述《民生控股股份有限公司章程》外，仅有《中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司章程》（2016年5月版）第一百一十七条列举了应当回避的关联股东的具体类型，且其规定与上述《民生控股股份有限公司章程》的规定完全相同。
公司法规定
《公司法》
第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第二百一十六条第三款 关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
《非上市公众公司监管指引》
第五条 章程应当载明公司为防止股东及其关联方占用或者转移公司资金、资产及其他资源的具体安排。
第十五条第三款 公司如实施关联股东、董事回避制度，应当在章程中列明需要回避的事项。
《上市公司章程指引》
第七十九条 股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。
专家分析
对于上市公司而言，关联股东的回避是法定要求，而非上市公司在关联交易中，对于关联股东是否需回避拥有较大选择权。《非上市公众公司监管指引》虽然未对非上市公司关联股东的回避做出明确性规定，但“章程应当载明公司为防止股东及其关联方损害公司利益的具体安排”的条款，属于上市和非上市公司章程指引的共识。而且针对“公司如需要实施关联股东、董事回避制度”这一情况，《非上市公众公司监管指引》也提出了应当在章程中进行回避规定的要求。
本书作者认为，如公司章程规定了关联股东的表决权回避，也有必要在公司章程中规定关联股东的具体类型，原因在于：《公司法》仅规定公司的控股股东实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，但对关联股东的具体类型未作规定。此外，在某些情况下，关联交易的对象并非直接是股东本人，或者是股东本人直接或间接控制的企业，还有可能存在其他情形。因此，有必要通过公司章程规定关联股东的具体类型，以便更好地维护公司利益。
章程条款设计建议
一、考虑到在涉及关联交易的表决时，关联股东的回避是保护公司利益不受损害的最高效的途径。本书作者建议在涉及关联交易的表决时，非上市公司的章程也应规定关联股东的回避制度。
二、结合本书作者办理有关公司法律顾问业务、公司诉讼业务的经验，参照上述公司章程和上市公司章程指引规定的情形，本书作者建议在公司章程中从以下几个角度，具体规定存在关联关系的股东类型：
1、公司股东即为交易对方；
2、交易对象属于公司股东直接或者间接控制的对象；
3、公司股东被交易对象所控制，或共同受到同一第三方的控制；
4、交易对方与公司股东存在某些其他特定协议，从而影响其行使表决权；
5、被相关监管机关认定可能损害公司利益的公司股东；
章程条款设计实例
股东大会审议有关关联交易事项时，涉及下列事项的股东属于关联股东，关联股东不参与投票，不参加清点表决票，表决结果有异议的，可以对投票数进行点算：
（一）交易对方；
（二）拥有交易对方直接或间接控制权的；
（三）被交易对方直接或间接控制的；
（四）与交易对方受同一法人或自然人直接或间接控制的；
（五）因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使。其表决权受到限制或影响的；
（六）中国证监会或深圳证券交易所认定的可能造成公司对其利益倾斜的法人或自然人。
延伸阅读
股东被认为利用关联关系损害公司利益的案例：
案例1：济南轻骑摩托车股份有限公司与海南海药股份有限公司欠款纠纷上诉案[（2006）琼民二终字第43号]认为：本案轻骑集团作为海药公司的股东，其与公司在法律上存在着关联关系，双方签订的《备忘录》由于具有合同的性质，因此属于关联交易。关联关系一方面有利于上市公司低成本运作，产生优化内部资源配置、节省市场价格的搜寻资本、信息成本和谈判成本等优势，一定范围内实现协同效应；另一方面也可能成为控股股东或实际控股人掏空上市公司资产，损害公司和广大小股东利益的平台。在关联关系中，关联主体的诚信义务尤其需要重视。公司法对此方面的规定和精神大致可分为两个方面：①关联主体首先不得利用关联关系损害公司利益，否则，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。②董事、高级管理人员不得违反公司章程或未经股东会、股东大会同意，与本公司签订合同或进行交易。本案轻骑集团与海药公司之间的《备忘录》，由于违反公司的章程即未按章程规定的程序来操作或签订，损害了海药公司和其他股东的利益。
案例2：佛山电器照明股份有限公司与汪建华证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书[（2015）粤高法民二终字第13-967号]认为：“《上市公司信息披露管理办法》（中国证券监督管理委员会令第40号，2007年1月30日发布）第七十一条规定，上市公司的关联交易是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。”此案中，披露关联方为被佛山电器照明股份有限公司董事长钟某的儿子等亲属直接或间接控制、或者担任董事、高级管理人员的香港天际等15家公司。法院认为：“由于关联交易方可以运用行政力量撮合交易的进行，从而有可能使交易的价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正情况，侵犯股东或部分股东权益。因此，上市公司的关联交易会对投资者购买上市公司证券的意愿产生影响，进而影响上市公司证券的交易价格。本案中，佛山照明在长达近两年的时间里存在七个关联交易却故意隐瞒交易的关联性不予披露，且关联交易累计涉及金额达数亿元，严重违反上市公司信息公开的义务，严重违反法律规定的信息披露必须真实、准确、完备的原则，亦严重违反诚实信用原则。”
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