【案例解析】仅参与赌场“抽头分成”的参赌者不构成开设赌场罪

广告 刑法规范总整理（第十二版）作者：刘志伟京东【案情】被告人甲在其经营的茶座内提供赌具，组织、招揽赌客以“打豹子”的方式进行赌博。该赌博要求至少四人参与并轮流当庄，鼓励其他人下注参与，并按一定的规则进行抽头。甲雇用工作人员负责洗牌、发牌、抽头和望风，在扣除场地费（甲所得）、支付工作人员的费用和发给其他下注人的鼓励费用后，甲将其余的抽头均分成五份，分给轮流当庄的四人各一份，剩余的一份留给自己。被告人乙、丙、丁等多人参与了甲组织的赌博，甲从抽头中分得5万余元，乙分得4万余元，丙、丁各分得1万余元。被告人甲构成开设赌场罪且情节严重，没有争议，关于被告人乙、丙、丁是否构成开设赌场罪有不同的意见。【分歧】第一种意见认为，被告人乙、丙、丁积极参与被告人甲组织的赌博，才使得赌场得以持续的运转、经营，若其中任何一人不参与，赌局则不能进行，况且被告人乙、丙、丁参与了赌场抽头的分成。故被告人乙、丙、丁是开设赌场的共犯，构成开设赌场罪。第二种意见认为，被告人甲将赌场的抽头分给被告人乙、丙、丁只是其所开设的赌场的一种经营模式，也是被告人甲对自己应得抽头的让渡，被告人乙、丙、丁不是开设赌场的共犯，不构成开设赌场罪。【评析】笔者赞同第二种意见，认为该意见符合罪刑相一致的原则，理由如下：1.被告人乙、丙、丁没有开设赌场的主观故意。被告人乙、丙、丁参与赌博输赢均有可能，若当日赌输了，赌局结束后能得到一定数额的抽头分成，是一种补偿；若当日赌赢了，再加上分得一定数额的抽头分成是锦上添花的美事。但被告人乙、丙、丁主观上并没有开设赌场的故意和动机，也没有共同酝酿关于赌场的筹备、运转等事项的合谋，谋取利益才是其内心的原始动机，也是其参与赌博的动力。2.被告人乙、丙、丁没有开设赌场的客观行为。被告人乙、丙、丁既没有参与赌场的出资，也没有在赌场中的具体分工，也没有参与赌场的管理事务，仅是参与了赌博。至于分得的抽头是被告人甲所开设的赌场的一种经营模式，也是被告人甲将自己赌场应得抽头的让渡，并不是被告人乙、丙、丁通过与被告人甲共同开设赌场，并参与具体事务后的所得。这一点也是该案区别于其他开设赌场案的一个特点，具有一定的迷惑性，容易使人认为被告人乙、丙、丁和被告人甲构成开设赌场的共犯。进一步讲，被告人甲将本应属于自己所得的抽头分给被告人乙、丙、丁，并不是被告人甲因慷慨大方而疏财仗义，其目的就是通过此行为来吸引更多的人参与赌博，使得赌场持久的开设下去，自己也可以从中“薄利多收”，且源源不断。3.开设赌场罪的入罪门槛很低，若将被告人乙、丙、丁的行为都定性为开设赌场罪，势必造成打击面过宽，给治安管理处罚的行政行为也没有留下空间。开设赌场罪是2006年6月刑法修正案（六）中增设的，也是从1997年刑法第三百零三条的赌博罪中分设而来，并不以营利为构成要件。2008年6月25日《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）〉》（公通字［2008］36号）第四十四条对开设赌场的立案追诉标准规定为“开设赌场的，应予立案追诉”。换言之，开设赌场罪的入罪门槛很低，只要开设赌场即可构成。对开设赌场的“情节严重”，司法实践中的标准均是参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字［2010］40号）和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字［2014］17号）来认定的，即符合“抽头数额累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上或参赌人数累计达到120人以上”之一，就认定为“情节严重”。现实生活中，类似被告人乙、丙、丁行为的参赌人员很多，每场赌局的参赌人员也不固定，经常在变换，旁边其他人下注参与的人也很多，而且会得到少量的抽头分成，若认为被告人乙、丙、丁行为构成开设赌场罪，那其他下注并参与抽头分成的人同理也会构成开设赌场罪，这样一来打击面过宽，会将所有参赌的人员“一网打尽”，既不符合开设赌场罪的立法本意，也给治安管理处罚的行政行为没有留下空间。4.被告人乙、丙、丁的行为虽然有妨害社会管理秩序的一面，但根据刑法谦抑原则和罪刑一致的原则来考量，可通过治安管理处罚的行政行为来处理，达到法律效果和社会效果的统一，不能仅因其参与了赌场的抽头分成就将其定为开设赌场的共犯而构成开设赌场罪。来源：《人民法院报》2016年11月9日第6版。作者：付鸣剑 ，重庆市江北区人民法院。刑诉规范总整理刑法规范总整理案例刑法