民法典新规则：​关于违约金调整规则适用的十大关键问题

在合同交易中，违约金责任是一种最为常见的民事责任形式，当事人为充分保障自身利益，在合同条款中经常将违约金责任与赔偿损失、继续履行以及其他补救措施并行约定，以期在交易对方出现违约行为时，可以通过事先约定的较为完备的违约责任条款来对冲交易风险，减少乃至填平交易损失。

在司法实践中，由于对违约金责任的法律性质、违约金与赔偿损失的关系、违约金与继续履行的关系、举证责任分配及合同意思自治与实质公平的权衡等方面存在认识上的差异，导致违约金调整规则适用中的存在各种不同的争议，造成具体纠纷处理中裁判尺度各异，对当事人之间利益均衡的产生较大影响。根据法工委释义及最高法院理解与适用中对《民法典》第585条涉及相关问题的权威观点，结合《合同法司法解释（二）》第28条、第29条的相关规定，并参照《九民纪要》关于违约金调整规则的适用及举证责任的分配的规定，系统阐述并尝试厘清关于违约金调整规则适用中涉及十个关键问题，以期为正确处理违约金责任纠纷提供较为权威的解决思路。

一、关于违约金责任的相关规定

（一）《合同法》（《民法典》）关于违约金责任的规定

1. 《合同法》第114条（《民法典》第585条）关于违约金责任的规定

《合同法》第114条（《民法典》第585条）规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向另一方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2.《合同法》第113条（《民法典》第584条）关于损失赔偿范围的规定

《合同法》第113条（《民法典》第584条）规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

（二）《合同法司法解释（二）》关于违约金调整的规定

1. 关于违约金司法酌增的规则

《合同法司法解释（二）》第28条规定，当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

2. 关于违约金司法酌减的规则

《合同法司法解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。

（三）《九民会纪要》关于违约金过高标准及举证责任的规定

50.【违约金过高标准及举证责任】认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

二、关于违约金责任具体适用中应当注意的问题

1

关于违约金责任的法律性质

违约金是当事人在合同中约定或者由法律直接规定的一方违约时应当向对方支付一定数额的金钱或者交付其他的财产。大陆法系国家承继罗马法传统，将违约金作为债的担保方式，即违约金责任设置的目的，在于强制债务人履行债务。我国立法中，从《民法通则》第134条至《合同法》第114条（《民法典》第585条），均将违约金作为一种违约责任形式，即违约方承担民事责任的方式。

1. 违约金是从合同，主合同不成立、未生效、无效或者被撤销，违约金条款无效

（1）民法学理中的观点

民法学理权威解释认为，违约金作为当事人约定的合同条款，在性质上是从合同，其附属于主合同，主合同不成立、被宣告无效或者被撤销，则违约金条款也将被宣告不成立或者无效。（参见王利明、杨立新、王轶、程啸著《民法学》（第五版），第663页。）

（2）法工委民法典释义中的观点

法工委在民法典释义中认为，约定违约金是一种合同关系（从合同），称之为违约金合同，违约金约定的前提是违反该约定所针对的合同义务，如果该合同义务不存在，比如因合同无效、被撤销或者确定不发生效力而导致该合同义务不存在，则不能产生违约金请求权。

（3）具体适用中应当注意的几个问题

首先，合同不成立、无效或者被撤销，违约金条款已经失效，当事人只能主张缔约过失责任，不能依据合同约定主张违约金责任。应当注意的是，合同解除后，解除权人有权依据合同约定的违约金条款请求违约方承担违约金责任，即《合同法》第97条（《民法典》第566条第2款）的规定。其次，违约金合同作为主合同的从合同，其可以与主合同同时成立，也可以在主合同成立后另行约定。最后，违约金约定作为一种附条件（停止条件）的约定，只有在违约行为发生时才生效，违约行为不发生，违约金约定不生效。

2. 赔偿性违约金与惩罚性违约金

（1）法工委民法典释义中观点

法工委民法典释义中认为，根据约定违约金的目的，可以分为赔偿性违约金、惩罚性违约金与责任限制性违约金。赔偿性违约金以填补守约方损失为目的，惩罚性违约金主要目的在于向合同相对方施加履行合同的心理压力，意在督促其积极履行合同义务，责任限制违约性违约金主要目的在于通过事先约定较低的违约金来减轻违约时的责任负担。

根据《合同法》第114条（《民法典》第585条）的规定，约定违约金以赔偿性为原则，以惩罚性为辅。赔偿性违约金以填平违约造成的损失为限，当事人约定的具有惩罚性的违约金主要包括两种情形：一是约定超过造成损失的高额违约金，按照《合同法司法解释（二）》第29条的规定，即使法院或者仲裁机构依据当事人请求予以酌减，守约方仍然可以主张实际损失之外30%的违约金，在填补实际损失额的范围内，违约金的性质为赔偿性，填平实际损失之外的部分，则具有一定惩罚性。二是迟延履行违约金，即《合同法》第114条（《民法典》第585条）第3款规定的情形，守约方在要求违约方继续履行合同的同时，可以根据合同约定同时主张迟延履行违约金责任。

（2）最高法院民二庭在《九民会纪要》中的观点

最高法院民二庭在《九民会纪要》理解与适用中的观点认为，根据《合同法》第114条的规定，约定违约金的性质是“以补偿性为主，以惩罚性为辅”。违约金制度设计的主要功能在于补偿损失，而并非在于惩罚违约方。当约定违约金数额低于造成的损失额时，违约金表现为补偿性；当约定违约金高于造成的损失时，违约金与损失相等的部分具有补偿性，超过损失的部分，则体现为惩罚性，此时约定的违约金兼具补偿性与惩罚性。

（3）最高法院关于民法典理解与适用中的观点

最高法院关于民法典理解与适用中认为，赔偿性违约金的实质是预定损害赔偿总额，惩罚性违约金才是真正的违约金。

（4）区分违约金性质在具体适用中的意义

约定的补偿性违约金，应以实际损失的发生为前提，并且遵循填平损失原则，以不超过因违约造成的损失为限；惩罚性违约金，通常不以实际损失的发生为前提，但可以适用司法酌减规则，法院或者仲裁机构根据当事人请求，以实际损失为基础，在综合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素的基础上，合理平衡合同自由与公平原则、诚实信用原则，可以予以合理调减。

3.  约定违约金与法定违约金

（1）约定违约金与法定违约金

根据产生的依据，违约金可以分为约定违约金与法定违约金，实践中的违约金大量表现为约定违约金，《合同法》第114条（《民法典》第585条）的规定即为约定违约金。通常认为，人民银行关于逾期罚息的规定，即属于法定违约金。

（2）区分二者对具体适用的意义

区分约定违约金与法定违约金，在司法适用中的意义在于，约定违约金适用《合同法》第114条第2款的司法酌减规则；而法定违约金作为对违约行为预设的救济方案，在立法过程中已经充分考虑其合理性及债务人负担的公平性，因此，其不适用前述关于违约金的司法酌减规则。

4. 违约金责任是否以实际损失为前提

鉴于约定违约金的性质是“以补偿性为主，以惩罚性为辅”，当事人明确约定补偿性违约金时，应当以实际损失的发生为前提；约定惩罚性违约金，则不应以实际损失的发生为前提。

（1）司法实践中的问题

由于《合同法》第114条第2款（《民法典》第585条第2款）及《合同法司法解释（二）》规定的违约金调整规则，均以实际损失作为调整违约金的标准，如果当事人在合同中明确约定违约金为督促债务人全面适当履行债务，不管是否造成实际损失，只要当事人一方违约即应当按照约定支付违约金，即当事人在合同中约定的是惩罚性违约金，比如司法实践中较为常见的延期付款或者延期交付的情形，合同中明确约定延期交付每迟延一日应当支付一定的数额的违约金，此时违约方是否可以主张因不存在实际损失而要求调整违约金约定甚至拒绝承担违约金责任，或者守约方无法证明其发生实际损失时法院是否可以认定违约金约定无效，或者此时法院应当如何调整违约金数额。

（2）惩罚性违约金的认定不应以实际损失为前提

首先，根据《合同法》第114条第2款（《民法典》第585条第2款）规定的违约金调整规则，在出现违约金过高的情形，法院或者仲裁机构可以基于合同自由与合同正义的权衡，在当事人提出请求时，从防止双方利益失衡的角度进行利益调整，根据公平原则选择的判定标准是违约行为造成的实际损失，即法律只是将实际损失选择为违约金调整的标准，从逻辑上看，并不能得出《合同法》第114条第2款的规定要求违约金的承担必须以实际损失为前提的结论。

其次，从《合同法》上述规定的立法原意看，立法允许法院或者仲裁机构干预当事人关于违约金达成的合意，正如最高法院民二庭在《九民会纪要》理解与适用中的观点，其根本目的在于防止违约金条款成为一方压榨另一方并获取暴利的工具，并没有否定违约金制裁违约行为的功能。此外，根据《合同法司法解释（二）》第29条的规定，法院支持不超过实际损失30%的违约金，即在填平实际损失之后，即使没有实际损失发生时，也可以支持一定数额的违约金。

最后，根据法工委关于民法典释义中观点，无论《合同法》第114条（《民法典》第585条），还是《合同法司法解释（二）》，法院或者仲裁机构干预违约金数额的司法调整规则，均是“可以”调整增加或减少，而并非是“应当”进行干预，尤其是商事主体之间关于违约金的约定，法院应当秉持更加审慎的态度。

故此，在约定惩罚性违约金的情况下，即使守约方无法证明其实际损失或者实际损失轻微时，法院应当根据当事人约定违约金条款的合同目的，重点考虑违约方的恶意违约或者过失违约的主观过错程度，从维护交易安全、制裁违约行为以督促当事人依照诚信原则全面适当履行合同义务的角度，在守约方不存在以违约金作为获取暴利工具的情况下，应当充分尊重当事人意思自治，不宜轻易调整违约金数额。

2

违约金责任是否以过错为要件

1. 民法学理中的观点

民法学理权威解释认为，如果违约金在性质上兼具补偿性与惩罚性，则应以违约方在主观上具有过错作为其承担违约金责任的要件；由于《合同法》中的违约金主要是补偿性的，故此，一般不以过错作为违约金责任承担的构成要件，只要发生违约行为就应当支付违约金。（参见王利明、杨立新、王轶、程啸著《民法学》（第五版），第664页。）

2. 最高法院关于民法典理解与适用中的观点

最高法院在民法典理解与适用中的观点认为，《民法典》（《合同法》）对违约责任采纳的是严格责任，即违约责任强调的是对因违约行为造成损失的补偿，不必以违约一方存在过错为前提。但是存在三种例外情形：一是有约定从约定，即如果当事人在合同中约定违约金的成立以一方当事人的过错为要件，则应当依其约定。二是在《民法典》合同编分则以及单行法规中特别规定违约责任以过错为构成要件的，应当依其规定。三是在当事人约定惩罚性违约金时，其目的在于给债务人增加履行债务的心理压力，促使其积极履行债务；同时，在债务人不履行债务时，违约金表现为对其过错的惩罚，故此，要求以债务人存在过错作为其承担惩罚性违约金的要件。

3

关于违约金与赔偿损失是否可以并用的问题

根据《合同法》第114条第1款（《民法典》第585条第1款）的规定，当事人既可以约定一定数额的违约金，也可以约定因违约造成的损失赔偿额的计算方法。为了准确适用上述规定，司法实践中必须厘清违约金与赔偿损失之间的关系，比如当事人关于因违约行为造成的损失赔偿额的计算方法的约定，即违约损害赔偿在性质上是否属于违约金；当事人在合同中同时约定违约金与损失赔偿额的计算方法时，违约金请求权与损害赔偿请求权是否可以同时主张；当事人约定损失赔偿额的计算方法的，是否可以依据《合同法》第114条第2款（《民法典》第585条第2款）的规定，对其计算结果进行司法酌减等等。

1. 违约金与赔偿损失的区别

（1）民法学理解释

关于约定违约金与约定损害赔偿，民法学理权威解释认为，二者最大的区别在于，惩罚性违约金的支付不以实际损失的发生为前提，只要有违约行为存在，违约方即应当支付违约金。约定损害赔偿，包括约定的赔偿损失额的计算方法，其适用应当以实际损失的发生为前提。（参见王利明、杨立新、王轶、程啸著《民法学》（第五版），第664页。）

故此，从理论上讲，如果当事人并未约定违约金用于填补损失，在违约方并未主张违约金过分高于造成的损失时，法院或者仲裁机构不能依职权主动调整违约金数额，此时，即使不存在实际损失，违约方应当按照合同约定支付违约金。根据《合同法》第114条第2款及《合同法司法解释（二）》第29条的规定，法院或者仲裁机构以实际损失为基础对违约金进行干预，必须基于当事人的诉请。

（2）最高法院关于民法典的理解与适用中的观点

最高法院关于民法典的理解与适用中认为，通说认为，约定的违约金与约定的损失赔偿额的计算方法，属于不同的民事责任方式。区分违约金与损失赔偿额的计算方法，在司法实践中具有积极的价值，尤其是在举证责任方面，居于优势地位并且熟悉法律规定的债权人，可以通过约定损失赔偿额计算方法，绕开其关于实际损失举证责任的风险负担。

（3）具体适用中应当注意的问题

在具体适用中应当注意的是：如果当事人在合同中明确约定违约金为预定的损害赔偿额，尽管此种违约金在性质上与预定损害赔偿额略有不同，但其目的是为了避免在计算损失方面存在的举证责任困难而替代损害赔偿发挥作用，此时违约金责任的承担仍然需要以实际损失的发生为前提条件。

2. 关于违约金与赔偿损失是否可以同时主张的问题

（1）民法学理解释

民法学理权威解释认为，在约定的违约金数额可能小于违约造成的损失时，即约定的违约金不足以弥补实际损失，守约方可以再主张损害赔偿，因此违约金与损害赔偿可以同时并用。应当注意的是，在约定损失赔偿额计算方法时，由于其本身约定了损失赔偿，故此，守约方不能再另行主张损害赔偿。（参见王利明、杨立新、王轶、程啸著《民法学》（第五版），第660页。）

（2）法工委民法典释义中观点

法工委在民法典释义中认为，根据《合同法》第114条第2款（《民法典》第585条第2款）规定，如果约定的违约金低于造成的损失，法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加，此时并非允许当事人在违约金之外另行主张赔偿损失，增加违约金后，债权人无权请求对方赔偿损失。该种观点，似乎与《合同法司法解释（二）》第28条的规定一致。

根据法工委释义中的上述观点，在约定的违约金低于损失时，守约方只能通过请求调整增加违约金的方式弥补其尚未补偿的损失，不能就不足的部分另行请求赔偿损失，即违约金与赔偿损失不能同时主张。

其实，《合同法司法解释（二）》第28条中规定的“增加违约金后，当事人又请求赔偿损失的，人民法院不予支持”的其本意，应是指通过调整增加违约金之后，已经填平守约方的实际损失，此时由于违约金仅具有补偿性而不具有惩罚性，在已经完全补偿守约方损失后，其再另行主张赔偿损失，有违违约金的补偿性性质及公平原则，故此，法院不予支持其诉请。

如果增加后的违约金并未完全弥补守约方的实际损失，则应当允许当事人再行主张赔偿损失。当然，该种情形只具有理论上的意义，在司法实践中基本不会发生，守约方作为市场经济中的理性人，在其因违约金低于实际损失而主张增加的，其根本不会以低于实际损失的数额提出请求，增加的违约金数额至少会填平实际损失。

（3）最高法院关于民法典的理解与适用中的观点

关于违约金请求权与损害赔偿请求权是否可以同时主张或者择其一主张的问题，最高法院在民法典的理解与适用中认为，原则上在出现违约行为时，依据两个请求权指向的利益是否同一来作为判断的标准，具体而言，如果指向利益并非同一，债权人可以同时主张；如果指向的利益是同一的，则不能同时主张，此时当事人可以自由选择其中一项请求权。

应当注意的是，如果当事人在合同中明确约定二者不得并用，应当尊重当事人的意思自治。

4

违约造成的损失范围的认定

根据《合同法》第114条第2款（《民法典》第585条第2款）及《合同法司法解释（二）》第28条、第29条的规定，对于当事人约定的过低或者过高的违约金，法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求，以实际损失为标尺，根据公平原则与诚实信用原则予以调整，包括司法酌增和司法酌减。

1.《合同法》关于实际损失的认定

根据《合同法》第113条的规定，因违约造成的损失的认定主要包括两个关键要素。

（1）违约造成的损失范围

根据法工委在民法典释义中的观点，违约造成的损失范围，是指在不存在违约行为时守约方履行合同可以获得的利益扣除在违约情形下守约方的现在利益，二者之差即为违约造成的损失，包括实际损失与可得利益损失。

I. 实际损失的认定

实际损失，是指因违约行为导致现有利益的减少，是现实利益的损失，又称之为积极损失，比如货物在运输过程中因承运人不符合合同约定的运输条件导致货物变质造成的损失。实际损失通常比较容易认定，主要包括：①信赖利益损失，包括因违约导致的费用支出、丧失其他交易机会的损失、对方违约造成守约方对第三人承担的违约损害赔偿等；②固有利益的损失，主要表现为债务人违反保护义务导致的损失，比如债务人交付的不合格原料对债权人现有生产设备造成的损害等。

II. 可得利益损失

可得利益损失，是指债权人在合同如约履行后可以获得的纯利润。根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条的规定，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。

①生产利润损失，是指在生产设备与原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约造成买受人的可得利益损失。在计算生产经营利润时，可以考虑以客观的、能够举证证明的守约方上一年或者最近几年的平均净利润，或者同类区域同类行业的经营者能够获得的净利润为标准。如果守约方主张其利润比以客观标准计算的利润高，其应当承担举证责任；如果违约方主张守约方的利润比以客观方法计算的利润低，其也应当承担举证责任。

②经营利润损失，是指承包经营、租赁经营合同或者提供服务或者劳务的合同中，因一方违约给对方造成的可得利益损失。

③转售利润损失，是指在系列买卖合同中，因原合同的出卖方违约导致其后的转售合同的出售方的可得利益损失。

在具体确认违约造成的损失时，应当注意三个问题：一是信赖利益损失不能大于履行利益，即债权人合同履行成本通常不能大于合同履行收益，否则意味着债权人订立时其愿意承担一个亏损的合同，如果允许债权人的信赖利益大于履行利益，则意味着其通过违约赔偿将其原本自愿承担的亏损转嫁给债务人；二是可得利益损失可能与信赖利益中机会成本存在重合，在计算损失时不应重复计算；三是计算可得利益损失，有时需要考虑未来产生的履行利益的发生概率，比如在快递公司未按时将投标文件送达招标人时，需要考虑即使按时送达招标人投标人中标的概率，并以此为基础计算可得利益损失。

（2）违约损失范围受可预见规则的限制

《合同法》第113条（《民法典》第584条）规定，违约造成的损失范围，不应超过违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的可能因违约造成的损失。根据法工委释义中的观点，可预见规则不仅适用于对可得利益损失范围的限制，也适用于对实际损失范围的限制。

违约损失范围之所以要受到可预见规则的限制，原因在于，对于债务人在订立合同时无法预见到的损失，其无法采取足够的预防措施以避免损失，比如旅客因航班延误造成其失去签订合同的交易机会，但由于航空公司在出售机票时不能预见到该种损失，故此，对于旅客要求赔偿因丧失该交易机会的可得利益损失，航空公司有权拒绝。

故此，根据法工委释义中的给出的可得利益损失计算方法，可得利益的法定损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受损害方自己过错造成的损失-受损害方因违约获得的利益-必要的成本。

2.《九民纪要》关于违约损失范围的认定

《九民纪要》第50条规定，《合同法》第113条规定的损失，包括合同履行后可以获得的利益。

5

违约金调增规则

关于违约金的调整规则包含四个核心要素：一是以实际损失作为调整的标准；二是必须由法院或者仲裁机构根据当事人的请求才能调整，其不能依职权主动调整，即以当事人请求为前提的司法调整；三是法院或者仲裁机构“可以”对违约金调整，而并非是“应当”调整，即使当事人提出调整违约金的请求，法院或者仲裁机构如果认为并没有违法公平原则及诚实信用原则，可以不予调整；四是违约金调整的依据是公平原则与诚实信用原则。

根据《合同法》第114条第2款（《民法典》第585条第2款）及《合同法司法解释（二）》第28条的规定，司法酌增规则的适用主要涉及以下几个方面的内容。

1. 约定的违约金低于造成的损失

根据《合同法》第114条第2款（《民法典》第585条第2款）的规定，约定的违约金低于造成的损失时，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。此时，由守约方提出违约金调整请求，并对违约金低于损失承担举证责任。

2. 增加后的违约金以填平损失为限

根据《合同法司法解释（二）》第28条的规定，当事人请求增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失为限；增加违约金后，当事人不得再行主张赔偿损失。

3. 具体适用中应当注意的问题

在具体适用违约金司法酌增规则时，应当注意三个问题：

一是此处的“实际损失”，包括实际损失与可得利益损失。故此，在约定的违约金低于造成的损失时，守约方通常不能超过损失范围要求违约方支付违约金。

二是法院或者仲裁机构在确定违约金是否予以增加以及增加的幅度时，应当综合斟酌当事人是否具有限制责任的目的、交易双方是否为商事主体、当事人的过错程度、合同履行情况以及预期利益等因素。比如，在交易双方均为商事主体时，通常对于守约方请求增加违约金的请求，法院或者仲裁机构应当采取更为谨慎的态度，不能因违约金低于损失而简单予以支持。

三是法院或者仲裁机构对于当事人增加违约金的请求，是“可以”调整增加，并非是“应当”调整增加。

6

违约金调减规则

根据《合同法》第114条第2款（《民法典》第585条第2款）及《合同法司法解释（二）》第29条的规定，在约定违约金过分高于损失时，法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

尽管当事人可以依据意思自治原则在合同中约定违约金，但是任由当事人约定过高的违约金，一方面可能会鼓励当事人通过约定违约金的方式获得暴利，另一方面会促使一方为获得高额违约金而故意诱使对方违约，可能使通过违约金“盈利”成为一种“商业模式”，不仅有违公平原则与诚实信用原则，同时严重危及正常交易安全。故此，违约金的司法酌减规则，意在当事人意思自治、合同自由的基础上实现实质正义，协调合同自愿原则与公平原则、诚信原则之间的平衡。

1. 违约金是否过高的判定标准是违约造成的损失

根据《合同法司法解释（二）》第29条的规定，判定违约金是否过高，应当以“实际损失”为基础，此处的“实际损失”包括实际损失与可得利益损失。《九民纪要》第50条规定，《合同法》第113条规定的损失，包括合同履行后可以获得的利益。

故此，法院或者仲裁机构在适用司法酌减规则时，首先应当查明实际损失，确定调整适用的基本标准。

2. 违约金过高的具体认定标准为超过违约造成损失的30%

根据《合同法司法解释（二）》第29条的规定，当事人约定违约金超过造成损失30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。同时，《商品房买卖合同司法解释》第16条，也将超过造成损失的30%作为认定违约金过高的基本标准。

3. 司法酌减规则遵循的民法基本原则

根据《合同法司法解释（二）》第29条的规定，对于过高的违约金进行调整，应当根据公平原则与诚实信用原则予以衡量，即法院或者仲裁机构对过高违约金进行干预的目的，在于矫正当事人的交易行为，使之符合公平原则与诚实信用原则。

4. 司法酌减规则具体适用应当综合考虑的因素

根据《合同法司法解释（二）》第29条的规定，法院或者仲裁机构在适用司法酌减规则时，在双方辩论终结前应当综合考虑以下几个方面的因素。

（1）合同履行情况

① 法工委关于民法典释义中的观点

法工委关于民法典释义，对合同履行情况区分两种情形：一是如果合同履行瑕疵较为轻微，即不存在重大违约行为，比如违约时间很短，可以适当调整违约金数额；二是如果合同部分履行对债权人意义不大，即因违约导致的未履行部分对债权人的利益影响更大时，则应审慎酌减违约金数额。

② 最高法院关于民法典理解与适用中的观点

最高法院在民法典理解与适用中认为，接近履行完毕的合同与尚未履行的合同，违约造成的结果存在较大的差别。比如，标的额为1亿元的合同约定的违约金为5000万元，如果一方在合同履行95%之后出现违约，迟延履行剩余5%的合同义务，结果并未造成对方损失或者损失非常轻微，此时要求违约方承担5000万元的违约金，则明显不公平，应当根据违约造成的实际损失对违约金数额进行相应调整。

（2）当事人的过错程度

① 法工委关于民法典释义中的观点

法工委关于民法典释义，主要区分三种情形：一是债务人的主观过错程度较小或者债权人亦存在过错时，可以适当调整减少违约金数额。二是在违约方属于恶意违约时，违约金的调整应当体现对恶意违约的惩罚；比如卖方在合同签订以后，合同标的物价格上涨，其恶意违约将货物出售给第三人以获取更高的利润。三是在违约方与守约方均有过失时，违约金调整不应过多体现惩罚性质。

② 最高法院关于民法典理解与适用中的观点

最高法院在民法典理解与适用中认为，应当区分违约方是恶意违约还是过失违约，以此确定违约金的补偿性与惩罚性功能。当事人约定过高的惩罚性违约金，其目的在于给债务人在心理上制造压力，促使其全面适当履行债务；在债务人不履行债务时，违约金表现为对其过错的惩罚，故此，债务人的过错应成为惩罚性违约金的构成要件。

（3）预期利益

法工委在关于民法典释义中认为，预期利益实现的可能性较大时，酌减违约金应当更为审慎。此时，应当考虑债权人的一切合法利益，而不仅仅是财产上的利益。

（4）当事人的主体身份

① 法工委关于民法典释义中的观点

法工委在关于民法典释义中认为，如果债务人是商事主体，其对违约风险的预见与控制能力更强，此时违约金的酌减应当更为审慎。此外，在经营者与消费者之间以格式合同为载体的交易关系中，如果债务人是消费者，此时当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同等因素，是适用违约金酌减规则应当考虑的因素。

② 最高法院关于民法典理解与适用中的观点

最高法院在民法典理解与适用中认为，在调整违约金数额时，应当考虑当事人是否为商事主体、双方的交易是否为商事交易；如果属于商事主体从事的商事交易，在认定违约金过高或者过低时，应当更为谨慎。

（5）其他因素

① 法工委关于民法典释义中的观点

法工委在民法典释义中关于应当考虑的其他因素，主要包括四种情形：一是债务人给付约定违约金可能严重影响其生存的，或者债务人因违约而获利的，应当作为调整违约金数额考虑的因素。二是在实际损失无法确定时，此时可以综合参考合同总价款、一定倍数的租金或者承包金、一定倍数的通常利率、投资合同投资总额的一定比例等，来确定实际损失数额。三是借款合同期内利率的法定限额规则，应延伸适用于迟延还款的违约金。四是除了借款合同外的双务合同，作为价款的对价或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不应当以受法律保护的民间借贷利率的上限作为判断违约金是否过高的标准。

② 最高法院关于民法典理解与适用中的观点

最高法院在民法典理解与适用中认为，应当考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间交涉能力是否平等、是否适用格式合同、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据公平原则和诚实信用原则，结合案件实际情况，进行综合衡量。

5. 违约金过高的举证责任

（1）举证责任的一般规则：违约方承担举证责任

按照“谁主张、谁举证”的原则，《九民会纪要》第50条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

（2）守约方应当提供证据证明违约金数额的合理性

最高法院关于民法典理解与适用及民二庭关于《九民会纪要》的理解与适用中均认为，由于判断违约金是否过高的标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实及各种相关证据，因而其具有较强的举证能力，故此，违约方举证责任不能绝对化，守约方认为违约金合理的，应当提供证据予以证明。

（3）认定可得利益损失时举证责任的合理分配

根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条的规定，人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

7

商事主体未履行诉讼中的和解协议是否影响违约金调整规则的适用

1. 问题的提出

商事主体在诉讼中自愿给对方出具和解协议并承诺高额违约金后，未依约履行后续给付义务，是否影响违约金调整规则的适用。

2. 最高法院裁判观点

最高法院在民法典理解与适用中认为，当事人在自愿基础上达成的损失赔偿条款，在不存在协议无效或者可撤销的情形下，一方以损失赔偿额过高或者过低为由，请求法院予以调整的，法院应当区分一般民事主体与商事主体分别处理。商事主体在诉讼中自愿出具和解协议并承诺高额违约金，其没有正当理由未依约履行后续给付义务，应当认定其主观上具有严重恶意，此时高额违约金应视为惩罚性违约金，可不予酌减。

8

法院的释明义务及当事人二审上诉提出调减违约金的问题

1. 法院的释明义务

（1）《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定

在司法实务中，原告在诉讼中向被告主张违约金责任时，被告往往以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不存在违约行为为由进行免责抗辩，但并未提出违约金过高的调整请求，此时法院能否就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，为了减轻当事人诉累、妥善解决违约金纠纷，违约方以合同未成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就违约金是否过高进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。

（2）最高法院在民法典理解与适用中确立的处理规则

最高法院在民法典理解与适用中确立了两条处理规则：

其一，法院已经进行释明但当事人坚持不提出违约金调整请求的，一般不予主动调整。

其二，按照约定的违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、公平原则和诚实信用原则并导致利益严重失衡的，法院可以根据《合同法》第114条第2款（《民法典》第585条第2款）的规定进行调整。

2. 当事人在二审上诉提出调减违约金的问题

（1）《买卖合同司法解释》的规定

如果当事人在一审时未明确提出违约金调减的诉讼请求，二审上诉时提出调减请求，二审法院应否支持。根据《买卖合同司法解释》第27条的规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

（2）最高法院在民法典理解与适用中确立的处理规则

最高法院在民法典理解与适用中认为，二审法院应当区分一审法院是否向当事人释明分别进行处理：

其一，在一审诉讼中，如果法院已经向当事人明确释明是否主张调整违约金，当事人明确表示不主张调整违约金，在一审宣判后又以合同约定的违约金标准过高为由提出上诉的，二审法院可不予支持。

其二，如果一审法院未向当事人释明是否主张调整违约金，当事人上诉提出调整过高违约金请求的，二审法院可以在考虑实际损失、合同履行情况、当事人过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。

9

借款合同以外的双务合同违约金过高的认定

对于借款合同之外的双务合同中违约行为，比如建设工程施工合同中拖欠工程价款或者买卖合同中延期付款等违约行为，在司法实践的处理中，部分司法裁判简单地以民间借贷利率限制规则作为判断违约金是否过高的标准，造成合同当事人之间的利益失衡，为此，《九民会纪要》专门进行规范。

1.《九民会纪要》第50条的规定

《九民会纪要》第50条规定，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。

2. 最高法院裁判观点

最高法院在民法典理解与适用以及民二庭关于《九民会纪要》的理解与适用中均认为：

首先，根据《合同法》第114条第2款（《民法典》第585条第2款）的规定，“违约造成的损失”是法律规定的最明确且最重要的判断违约金是否过高的标准，故此，应当以此作为认定违约金是否过高的基础标准。

其次，根据《合同法》第113条（《民法典》第584条）的规定，应当查明违约造成的损失，包括实际损失与可得利益损失。

最后，在查明违约造成的损失的基础上，结合《合同法司法解释（二）》第29条的规定，以实际损失为基础，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则与诚实信用原则进行认定。

10

关于迟延履行违约金具体适用中的相关问题

《合同法》第114条第3款（《民法典》第585条第3款）规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。通说认为，迟延履行违约金属于惩罚性违约金，其目的在于制裁迟延履行的违约行为，应当以违约一方存在过错为要件，并且支付违约金并不影响违约方应当承担的继续履行义务。

1. 法工委民法典释义关于迟延履行具体适用中的相关问题的观点

（1）替代给付赔偿与迟延履行违约金可以并行主张

首先，如果当事人专门就迟延履行约定违约金，除另有约定外，此种违约金只是针对违约方迟延履行应当承担的赔偿责任，违约方支付违约金后，应当继续履行合同义务。

其次，违约方承担继续履行义务，首先是基于守约方的请求，并且继续履行对守约方具有经济价值。

最后，如果继续履行因对守约方无经济价值而被其拒绝或者在迟延履行后陷入履行不能之状态，守约方可以要求替代给付赔偿；替代给付赔偿的数额通常大于迟延履行赔偿的数额，此时替代给付赔偿成为继续履行的转化形态，如同继续履行与迟延履行违约金可以并行主张一样，替代给付赔偿与迟延履行违约金也可以并行主张。

（2）守约方先行接受继续履行不能视为放弃违约金

在司法实践中，如果守约方先行主张继续履行或者先行受领继续履行，能否认为此时守约方已经以其行为表明放弃了迟延履行违约金的主张。

对此，法工委释义认为，对于《合同法》第114条第3款关于继续履行与迟延履行违约金可以同时主张的规定，不能进行反面解释与推理。守约方如果先行主张继续履行或者先行受领继续履行的，不能视为守约方已经放弃迟延履行违约金主张，守约方受领迟延履行后的继续履行行为，不影响其同时主张迟延履行违约金，并且此并行主张不以受领时守约方做出特别保留为必要。

（3）合同履行变更的问题

当事人在履行过程中对合同义务有关事项合意变更的，如何确定迟延履行违约金的问题。

根据《买卖合同司法解释》第24条的规定，关于买卖合同中迟延履行违约金主要涉及三个方面的内容。

首先，关于履行期限的变更。

买卖合同对付款期限做出变更的，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点 应当随之变更。

其次，对账单、还款协议未涉及逾期付款责任或者变更合同本金及利息的情形。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，法院应当予以支持。但对账单、还款协议明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

最后，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，法院可以人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

（4）违约金与其他违约责任的关系及其他违约行为中违约金与继续履行的关系

《合同法》第114条第3款（《民法典》第585条第3款）规定的是迟延履行违约金与继续履行可以同时主张的情形，并未涉及违约金与其他违约责任之间的关系，也未涉及其他违约类型中的违约金与继续履行的关系。

对此，法工委释义认为，一是应当考察是否为同一违约行为导致的违约金与其他违约责任形式，如果并非同一违约行为产生的不同责任形式，通常可以同时主张；二是需要查明当事人是否存在特别约定，通常应当按照“有约定从约定”的原则处理；三是需要分析约定的违约金是否为替代给付违约金，以及与其他违约责任形式的目的之间的衔接；四是应当注意约定的违约金在与其他违约责任并用时，需要考虑债权人实际损失的大小，以此为基础在不同情形中对违约金数额进行适当调整。

比如，如果合同中对标的物质量瑕疵约定违约金，在当事人一方交付的标的物存在质量瑕疵时，在当事人没有特别约定时，应当按照如下规则处理：

首先，质量瑕疵违约金可以与修理、重做、更换、退货或者减价等违约责任并用；质量瑕疵经过修理、重做或者更换被补正的，可以根据实际发生的迟延损失（补正导致的迟延履行）以及固有利益损失合理调整违约金数额。

其次，守约方接受瑕疵履行但未主张减价的，可以根据实际发生的瑕疵部分的损失以及固有利益损失适当调整违约金数额；如果守约方已经主张减价的，则应结合固有利益损失调整违约金；

再次，守约方主张退货的，可以结合实际发生的整个履行利益损失以及固有利益损失，适当调整违约金数额。

最后，如果违约方存在迟延履行违约行为，并且在迟延履行后交付的标的物存在质量瑕疵，则迟延履行违约金与瑕疵履行违约金可以并用。

2. 最高法院在民法典理解与适用中的观点

关于迟延履行违约金与继续履行的关系，最高法院在民法典理解与适用中裁判观点主要包括三个方面的内容。

（1）迟延履行违约金与继续履行可以并行主张

违约金责任的功能在于担保债务的履行，其主要目的在于督促当事人履行债务并制裁违约行为。违约金的支付并没有使守约方完全获得合同实际履行后应当实现的全部利益，故此迟延履行违约金的支付不能完全替代实际履行，尤其是违约金时专门针对迟延履行设定的，即使违约金在客观上可以弥补守约方的损失，但由于此种违约金的功能意在制裁违约行为并非为了补偿损失，因此，守约方获得违约金后仍有权要求实际履行。

（2）请求继续履行的权利在于守约方

在违约方迟延履行后，请求继续履行的权利在守约方，即守约方愿意请求继续履行的，则迟延履行违约金与继续履行责任并存，否则违约方只应承担违约金责任。

（3）其他类型的违约金与继续履行可以同时主张

只要当事人在合同中明确约定违约金为惩罚性违约金或者不影响实际履行的，则守约方在对方支付违约金后仍有权主张继续履行。