为诈骗分子提取赃款视情况可以构成诈骗共犯（取钱团伙定性）
作者： 贺同新（ 江苏省淮安市淮安区人民法院），来源：《人民司法（案例）》2016年第11期，转自“案审实务”公众号，后附二审刑事判决书来源于“中国裁判文书网”
深海鱼：网络、电信诈骗日益猖獗，以此形成的产业链也非常的强大，有专门提供电话卡、网络服务的，有专门出售银行卡的，还有专门替人取钱、洗钱的，锁定了直接实施诈骗的犯罪分子，其赃款去向可能无法查清，但这不是重点，赃款去向查不清仍然不影响对诈骗犯罪的认定。但查清了，对专业的替人取钱团伙如何认定，是以诈骗罪共犯认定还是以掩饰隐瞒犯罪所得罪认定还是无罪，困扰着实务。我们认为需具体情况具体分析：（1）事先有过商量的，当然不是对诈骗犯罪有明确的合意，是对到时候如何第一时间取钱，如何分成这类事项的商量。这类商量，虽然只对取钱具体业务进行了商量，没有明确是诈骗犯罪所得，我们要从审查商量的内容来证实取钱者主观上的认识到了一种什么程度，比如由取钱者提供了来源不明的银行卡，取钱者对钱进行再次分流到其他卡，被要求最快的速度第一时间取款，取款后的交付情况，事后高报酬约定等等，这类事项会在诈骗犯罪实施之前，诈骗分子和取钱者会作出技术性的商量约定，这些细节足以推定出取钱者对将来钱款来源的犯罪所得属性有概括的认识，在此种情况下仍然积极提供帮助，即便不明确是诈骗犯罪实施所得，双方对犯罪活动的配合达成了一种默契。完全可以认定共同的诈骗犯罪。（2）诈骗分子在诈骗得逞钱已经打入他所控制的银行卡内，再联系取钱者要求帮忙取钱的，就不能认定为诈骗罪的共犯，因为当资金被骗入犯罪分子卡内之后，我们认为诈骗犯罪已经既遂，钱取不取出来，关系不大。所以应当根据具体的情况来推定取钱者是否高度知道钱是来路不正的，如果能推定，按照掩饰隐瞒犯罪所得罪认定，如果不能推定，则不能认定犯罪。
为诈骗分子提取赃款构成诈骗共犯
【裁判要旨】
被告人主观上具有通过不正当手段获取他人钱财的主观目的，虽然与诈骗分子事先无明确的犯罪意思联络，但在对自己行为的社会危害性有明确的认识情况下，为诈骗分子提取赃款并获利，应以诈骗共犯论处。
一审：（2014）淮法刑初字第338号
二审：（2015）淮中刑二终字第0030号
【案情】
公诉机关：江苏省淮安市淮安区人民检察院。
被告人：林在清、柯世铵、林永生、蓝清辉。
江苏省淮安市淮安区人民法院经公开审理查明：2014年2月至6月间，被告人柯世铵为非法获取他人钱财，伙同他人采用群发诈骗短信的方式诈骗作案；被告人林在清则在他人伙同下，为诈骗犯罪提供作案所需的银行卡号，并与被告人林永生、蓝清辉共同提取赃款。案发后，被告人柯世鞍的亲属帮助其代为退出部分赃款，被告人蓝清辉归案后退出所参与的全部犯罪所得。
【审判】
淮安市淮安区人民法院认为，被告人柯世铵以非法占有为目的，伙同他人骗取公民钱财；被告人林在清为他人实施犯罪提供银行账号并提取赃款，并与被告人林永生、蓝清辉共同参与提取赃款，四被告人的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。在各自参与实施的共同犯罪中，被告人柯世铵直接实施诈骗行为，起主要作用，系主犯，应按其实施的全部犯罪进行处罚；被告人林在清、林永生、蓝清辉为他人诈骗犯罪提供帮助，起次要或辅助作用，系从犯，依法应比照主犯从轻或者减轻处罚。被告人林在清、林永生、蓝清辉归案后均能如实供述罪行，且当庭自愿认罪，依法可以分别从轻处罚。被告人柯世铵具有通过群发短信发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗之情节，应酌情对其从重处罚。淮安市淮安区人民法院以上述被告人犯诈骗罪，分别判处柯世铵有期徒刑4年，并处罚金3万元；林在清有期徒刑3年，并处罚金3.5万元；林永生有期徒刑1年6个月，并处罚金2万元；蓝清辉有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金1.5万元；扣押在案的被告人退赔款发还给相关被害人；责令被告人林在清、柯世铵、林永生继续向相关被害人退赔经济损失。
一审宣判后，被告人柯世铵、林永生不服，均向淮安市中级人民法院提出上诉。在二审期间，被告人林永生自愿申请撤回了上诉。
淮安市中级人民法院经公开审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回柯世铵上诉，维持原判。
【评析】
近年来，通过信息网络发布违法犯罪信息，进而实施违法犯罪活动的现象层出不穷，给人民群众造成严重的损失，严重破坏了社会运行的正常秩序。本案即是一起典型的通过网络传递虚假信息，进而骗取他人钱财的案件。在本案审理过程中，对于被告人柯世铵行为构成诈骗犯罪均没有异议，但对被告人林在清、林永生、蓝清辉与诈骗分子无明确的犯罪意思联络，但提取赃款并获得所谓“劳动报酬”的方式能否构成诈骗共犯存在不同认识。
一种意见认为，被告人林在清、林永生、蓝清辉没有明确与诈骗上线事先就如何进行诈骗犯罪进行预谋，所实施的犯罪行为也并非由诈骗上线所指使，所获得的利益并非诈骗上线给予，而是通过自己的所谓“劳动”直接扣减所得。三被告人行为虽然客观上对诈骗分子所实施的行为起到帮助作用，但并未达到刑法所要求的构成犯罪的程度，不宜以诈骗犯罪论处。
另一种意见认为，虽然三被告人事先与诈骗上线未明确具体地预谋，但就其所处的生活环境以及被告人的个人认知水平，其是知道也应当知道诈骗上线所实施行为的严重社会危害性已经达到犯罪程度，在诈骗上线实施犯罪行为过程中，其积极配合，提取赃款，为诈骗犯罪行为最终目的的实现起到关键作用，应当以共同诈骗犯罪论处。笔者赞同第二种意见。具体分析如下：
一、三被告人具有通过不正当手段获取他人钱财的主观目的
主观目的是指行为人希望通过实施一定的行为达到某种结果的心理态度。审判实践中，确定行为人是否存在非法占有或不法占有的主观目的是认定诈骗犯罪的难点之一。非法占有作为一种主观心态，需要通过诸多的客观事实加以辅证和推定，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其他已存在的客观情况进行综合分析。一般情况下，当被确认为已经实施或者准备实施非法控制或支配他人财物行为时，只表明行为人心理态度符合了非法占有目的的前提条件，具有了形成非法占有目的的可能性，只有当行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果，这时非法占有目的才完全得到确认。就本案而言，被告人林在清事先通过与诈骗上线聊天得知自己即将提取的钱款是诈骗而来，此后也有关于如何取钱的商议，但双方并未就如何将受害人钱财骗取至自己实际控制之下进行商议，联系林永生、蓝清辉二人一同挣钱时也未明确告知钱款的具体来源。单纯就商议内容而言，尚不足以证明其三人有非法占有他人钱财的犯罪故意，然而就林在清、林永生、蓝清辉三名被告人来说，此时对钱财性质的非法性是明知的。此后，通过林在清分别带领林永生、蓝清辉在外租房等候取款信息以及指挥、安排林永生、蓝清辉各自到银行ATM机上取款，扣减所谓利益分成再汇款至诈骗上线等一系列行为完成以后，一个完整的非法占有他人钱财的故意就从可能变成了现实，以非法手段获取他人钱财的主观目的得以实现。
二、林在清与上线之间存在一定程度的事务联络
在共同实行犯罪的情况下，各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系。事前犯意联络就是故意犯罪的重要方式，它通常包括共同犯罪人之间用语言或文字互相沟通犯罪意思，就拟实施的犯罪性质、实施方法、地点、时间和分工进行商议，有时也以表示同意的身体动作作为犯意联络的行为表现。本案中，尚无明确证据可以证明林在清等人与诈骗上线之间存在整体诈骗犯罪的意思联络，但综观全案，应当说其间尚有一定程度的事务联系，只是这种联系的内容尚未达到犯罪联系的完整要求。林在清作为福建省安溪地区的居民，在明知当地存在许多人实施诈骗行为的情况下，自己为了挣钱而与柯世铵等人联系，且柯世铵等人已告知所取款项系诈骗而来，从其主观而言，其对上线通过虚构信息骗取他人钱财的事宜是有明确认知的，只是其错误认为自己并未向他人发布虚假信息，也未直接告知受害人如何操作ATM机将钱款打入，没有实施所谓实质性的直接损害行为，钱款的进人并非自己的行为所致，性质只是一种相对于诈骗上线的帮助行为。这种对行为性质的认识错误，并不影响犯罪行为的成立。至于林在清与林永生、蓝清辉之间是否存在犯罪意思联络，笔者认为并不影响整个诈骗共同犯罪的成立。基于林永生、蓝清辉自身实际情况，其二人与林在清同处福建安溪地区，对当地许多人从事虚构网络信息进行诈骗获取钱款的方式同样有较为清晰的认识。二人知道或者应当知道林在清所指挥行为的社会违法性，但知道而不制止、退出，反而继续参与实施并获利，说明其具有临时产生共同实施犯罪行为的故意。因此，根据现有材料分析，完全可以认定三被告人与诈骗上线之间存在一定程度的犯罪事务联络。
三、三被告人对自己行为的社会危害性有明确的认识
司法实践中，法官在认定行为人的犯罪故意时，根据行为人的行为表现，结合自身的经验、知识和一般的常理、常识进行推断。无论行为人是知道（直接故意）还是应当知道（间接故意），外界的评价都可依据一定的客观基础事实和主观认识进行判定。具体到本案，笔者认为可从下列几方面入手：
第一，从被告人林在清等人实施的行为手段看，其首先在网络上购买银行卡，编成代号告知柯世铵等上线，柯世铵等上线通过他人设定的伪基站发送虚假信息，在受害人认为自己有经济利益或认为自身经济利益有可能受损而与柯世铵等人联系后，柯世铵等人再诱使受害人通过银行ATM 机进行所谓的转账或银行卡升级，将钱款汇入林在清等人事先购买的银行卡上，再告知林在清等人前往附近银行取款。林在清等人将受害人的钱款取出，扣减其中的10%作为自己的报酬后，将余款汇入柯世铵等上线控制的银行卡。柯世铵、林在清等人煞费心机地设计、使用的这种特殊手段，与日常生活中人们之间的网络货物交易完全不同，由此也可以说明行为人对自己的行为后果、违法性质等要素有一定的认知。
第二，从实施侵害的行为对象看，柯世铵等上线是通过他人在网络上假借某一地区电话向该地区不特定用户群发短信，自身对受信用户情况并不了解，不知受害人是否有如短信所言内容，也明知自己并不具有短信中所描述的资格和能力，只是为了达到犯罪目的而去实施。这种有选择地确定侵害对象的方式和内容对于林在清等人而言是明知。
第二，从行为人案发前后的表现来看，林在清在案发前所办理的银行卡为网上非实名购买，柯世铵等上线在收到短信的受害人对其质疑时，往往也是直接挂断电话，不再启用原先告知的电话号、银行号。为避免被他人发现，一般都是借用非本地联系电话，而且林在清等取款也都是在非本人居住地开设宾馆房间，等候通知，收取钱款后立即转移，这些行为实质上都是为了掩盖犯罪事实、逃避法律追究。
四、三被告人所实施的提取赃款行为，是诈骗分子达到犯罪目的不可缺少的重要组成部分
共同犯罪的严重危害性来源于其整体性，整体性来自于各共犯人的行为相互配合、相互补充。本案也是如此，它是由一系列环节组成，缺少其中任何一个环节，该诈骗犯罪均不能得逞，不同犯罪人行为之间是一种工作的协作分工，默切配合。虽然三被告人在实施诈骗犯罪之前对犯什么罪以及如何实行犯罪等事项与所谓上线事前无明确的犯罪预谋，但先后实施不同的犯罪行为，在主观上双方却有一定的意思联络。从购买银行卡，到通过网络向不特定人员发送虚假信息诱使他人将钱款转入自己控制的银行卡，每一项行为都是整个诈骗行为不可缺少的重要组成部分。
五、与其他相关犯罪的区别
随着网络犯罪的不断增多，国家对相关犯罪的打击力度和广度也在不断深入。近期刑法修正案（九）中就有许多关于网络犯罪的规定，虽然就本案审理而言并不涉及，但就其犯罪构成而言，却有许多相近或相似之处，对其的界别有助于以后司法实践中的操作。结合本案，笔者认为有以下两个罪名值得关注：
其一是与利用信息网络传播违法犯罪活动信息罪的区别。利用信息网络传播违法犯罪活动信息罪是刑法修正案（九）增设的一个新罪名，其在犯罪客观方面的表现之一就是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。两罪的区别在于利用信息网络传播违法犯罪活动信息罪在侵犯的客体上为国家对正常信息网络环境的管理秩序，诈骗罪侵犯客体是他人的财产权利。利用信息网络传播违法犯罪活动信息罪是为实施违法犯罪活动而发布信息，侧重于所传播信息的内容；而诈骗罪则侧重于受信人接受到所虚构的事实、隐瞒的真相后受害人对自身财物的支出，二者在客观方面有一定的相似之处。结合2011年4月8日两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“行为人明知他人进行诈骗活动而为其利用信息网络，发布诈骗信息，骗得财物已经达到司法解释的规定，既符合本罪的犯罪构成，又符合诈骗罪的帮助犯的，成为想象竞合，应当按照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，相较两罪的法定刑，应按诈骗罪定罪处刑。
其二是与为他人利用信息网络犯罪提供帮助罪的区别。为他人利用信息网络犯罪提供帮助罪也是刑法修正案（九）增设的一个新罪名，从其与诈骗罪二者的表现形式看，都有利用网络进行帮助的行为表象，但仔细分析，可以看出两者是有一定区别的：一是从犯罪客体看，诈骗罪侵犯的客体仅限于公私财物所有权，为他人利用信息网络犯罪提供帮助罪所侵犯客体是国家对正常信息网络环境的管理秩序，虽然其亦使用某些欺骗手段，甚至也追求某些经济利益，但因其侵犯的客体不是或不限于公私财产所有权。在客观方面，诈骗罪是用虚构事实或隐瞒真相的欺诈手段让被害人陷入错误认识，从而自愿地将财物交与被告人，为他人利用信息网络犯罪提供帮助罪则要求行为人提供包括互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等在内的技术支持，以及虽非技术支持，尽管也有所谓“非技术支持”的概括性表述，但这种表述的内涵应是在信息网络方面的帮助而不是现实生活中没有技术含量的一般性生活帮助，且其帮助的对象必须为利用电子信息传输通道为手段所实施的犯罪。因此，本案行为人的犯罪特征不符合为他人利用信息网络犯罪提供帮助罪的构成要件，不能以该罪进行处罚。
江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮中刑二终字第00030号
原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。
原审判决认定：2014年2月期间，被告人柯世铵伙同他人群发诈骗短信，骗取被害人钱财；2014年2月至6月期间，被告人林某乙先后伙同被告人林某甲、蓝某为诈骗分子提供提取赃款服务，并依约定获得报酬，被告人林某乙还为诈骗分子提供作案所需的银行卡号。其中，被告人林某乙参与作案3起，诈骗金额人民币121113元；被告人柯世铵实施作案1起，诈骗金额人民币89780元；被告人林某甲参与作案1起，诈骗金额人民币89780元；被告人蓝某参与作案1起，诈骗金额25833元。具体事实如下：
1、2014年2月25日，被告人柯世铵伙同他人以领取社保补助为幌，向宁夏回族自治区固原市群发诈骗短信，被害人马某受诱骗后，将自己银行卡账户内人民币89780元汇至6228480038210260170的银行账户。在得知上述款项入账的信息后，被告人林某乙、林某甲将此款取出，并按事先约定扣除报酬后，将剩余款项汇至被告人柯世铵指定的银行账户。
2、2014年3月23日，在位于淮安市淮安区淮城镇怀恩路的中国农业银行营业网点，被害人高某被他人诱骗至该银行ATM机上进行转账操作，将自己银行卡内的人民币5500元汇至6228481266292510369号的银行账户内。在得知上述款项入账的信息后，被告人林某乙将此款取出。
上述事实，被告人林某乙在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人高某的陈述，被告人林某乙的供述，公安机关出具的扣押清单、银行卡账户交易明细和被告人林某乙的户籍信息表等证据证实。
3、2014年6月7日，在安徽省固镇县城关镇的中国邮政储蓄银行，被害人桑某被他人诱骗至该银行ATM机上进行转账操作，将自己银行卡账户内的人民币25833元汇至6217992900000879838号的银行账户。在得知上述款项入账的信息后，被告人林某乙安排被告人蓝某将此款取出。
上述事实，被告人林某乙、蓝某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人桑某的陈述，被告人林某乙、蓝某的供述，证人徐某的证言，公安机关出具的扣押清单、银行卡账户交易明细和被告人林某乙、蓝某的户籍信息表等证据证实。
另查明，被告人蓝某归案后向公安机关退出其参与作案的涉案赃款人民币25833元，并已发还被害人桑某；被告人柯世铵归案后，被公安机关扣押人民币780元，其家人帮助代为退出赃款人民币35000元，并已发还被害人马某；被告人林某乙归案后，被公安机关扣押人民币5200元。
上述事实，被告人林某乙、柯世铵、林某甲、蓝某在开庭审理过程中亦无异议，并有公安机关出具的相关扣押、发还物品清单、有关情况说明等证据证实。
原审法院认为，被告人柯世铵以非法占有为目的，伙同他人骗取公民钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人林某乙、林某甲为获取非法收入，明知他人实施诈骗犯罪，仍帮助提取赃款，且林某乙还为诈骗分子提供作案所需的银行卡号，其行为构成诈骗罪；两人参与的犯罪数额巨大，被告人蓝某为获取非法收入，明知他人实施诈骗犯罪，仍帮助提取赃款，参与的数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人柯世铵、林某乙、林某甲共同实施上述第1起诈骗犯罪，被告人林某乙、蓝某共同实施上述第3起诈骗犯罪，系共同犯罪，在各自参与实施的共同犯罪中，被告人柯世铵直接实施诈骗行为，起主要作用，系主犯，应按其实施的全部犯罪进行处罚；被告人林某乙、林某甲、蓝某为他人诈骗提供帮助，起次要或辅助作用，可认定为从犯，依法分别对三人从轻或者减轻处罚。被告人林某乙、林某甲、蓝某归案后均能如实供述罪行，且当庭自愿认罪，依法可以分别从轻处罚。被告人柯世铵的亲属帮助其代为退出部分赃款，可酌情对柯世铵从轻处罚；但其具有通过群发短信发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗之情节，应酌情对其从重处罚。被告人蓝某归案后已退出其参与的全部犯罪所得，可酌情对其从轻处罚，并宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和第六十四条之规定，以被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元；以被告人柯世铵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；以被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；以被告人蓝某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；对于扣押在案的被告人部分退赔款，发还给相关被害人；责令被告人林某乙、柯世铵、林某甲继续向相关被害人退赔经济损失。
上诉人柯世铵主要上诉理由为，原审判决认定事实不清，认定其参与诈骗的依据不足，林某乙给的钱系之前林某乙向其借款。
上诉人林某甲在本院审理期间自愿申请撤回上诉。
经二审查明的事实与一审一致，认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人柯世铵提出原审判决认定事实不清，认定其参与诈骗的依据不足，林某乙给的钱是林某乙归还的借款的上诉理由，经查，首先，上诉人柯世铵对其实施诈骗并安排原审被告人林某乙提取诈骗款的事实有其在侦查阶段的供述，也得到林某乙供述的印证，林某乙还对其进行了辨认，确认柯世铵就是安排其取款的人；其次，银行卡交易信息及明细清单、取款截图、原审被告人林某乙、原审被告人林某甲的供述、被害人马某陈述等证据证实，2014年2月25日马某银行卡二次分别转账49980元、39800元，合计89780元至郭涛涛银行卡内，同日，上述款项由林某乙操作转至刘洪哲、龚武军、房佳鑫、邢健、姜文武的银行账户内，后被林某甲、林某乙取出，由林某乙存入林某丙、龚某银行账户，次日龚某、林某丙二人账户共转入75000元到柯世铵所持的尾号为8870银行卡；第三，涉案以房某某、邢某、姜某某、刘某某等人姓名开户的银行卡被公安机关从原审被告人林某乙处扣押，尾号为8870银行卡被公安机关从柯世铵处扣押；最后，其辩解林某乙向其借款得不到林某乙的证实。综上，现有证据足以认定上诉人柯世铵实施了诈骗行为，此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人柯世铵以非法占有为目的，伙同他人骗取被害人钱财，其行为构成诈骗罪，属数额巨大；上诉人林某甲、原审被告人林某乙、原审被告人蓝某明知他人实施诈骗犯罪，仍帮助提取赃款，其行为均构成诈骗罪，其中林某乙、林某甲诈骗数额巨大，蓝某诈骗数额较大。柯世铵、林某乙、林某甲，林某乙、蓝某部分共同实施诈骗犯罪，系共同犯罪，在各自参与的共同犯罪中，柯世铵起主要作用，系主犯，应按其实施的全部犯罪进行处罚；林某乙、林某甲、蓝某起次要作用，为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；林某乙、林某甲、蓝某归案后均能如实供述罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；柯世铵的亲属帮助其代为退出部分赃款，可酌情从轻处罚；其通过群发短信发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚；蓝某归案后已退出其参与的全部犯罪所得，可酌情对其从轻处罚，并宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林某甲自愿申请撤回上诉，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：
驳回柯世铵上诉，维持原判。
准许林某甲撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 时恒支
审判员 徐 燕
审判员 王海龙
二〇一五年四月十四日
书记员 邱广胜