建设工程“黑白合同”纠纷办案规范指引

　　【法律法规】

　　1.《中华人民共和国招标投标法》（1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，根据2017年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改〈中华人民共和国招标投标法〉、〈中华人民共和国计量法〉的决定》修正，2017年12月27日中华人民共和国主席令第86号公布，自2017年12月28日起施行）（节录）

　　第三条  在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　第四条  任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

　　第十条  招标分为公开招标和邀请招标。

　　公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

　　邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

　　第十一条  国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

　　第四十三条  在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

　　第四十五条  中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

　　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

　　第四十六条  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

　　第四十七条  依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

　　第四十八条  中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

　　中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

　　中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

　　第六十六条  涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

　　2.《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2011年12月20日中华人民共和国国务院令第613号公布，根据2018年3月19日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第二次修订，2018年3月19日中华人民共和国国务院令第698号公布，自公布之日起施行）（节录）

　　第二条　招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

　　前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

　　第八条　国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

　　（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

　　（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

　　有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

　　第九条　除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

　　（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

　　（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

　　（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

　　（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

　　（五）国家规定的其他特殊情形。

　　招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。

　　第五十七条　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

　　第五十九条　中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

　　中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

　　中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

　　3.《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会令第3号发布，自发布之日起施行）（节录）

　　第二条　关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

　　（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

　　（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

　　（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

　　（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

　　（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

　　（六）生态环境保护项目；

　　（七）其他基础设施项目。

　　第三条　关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

　　（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

　　（二）科技、教育、文化等项目；

　　（三）体育、旅游等项目；

　　（四）卫生、社会福利等项目；

　　（五）商品住宅，包括经济适用住房；

　　（六）其他公用事业项目。

　　第四条　使用国有资金投资项目的范围包括：

　　（一）使用各级财政预算资金的项目；

　　（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

　　（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

　　第五条　国家融资项目的范围包括：

　　（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；

　　（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

　　（三）使用国家政策性贷款的项目；

　　（四）国家授权投资主体融资的项目；

　　（五）国家特许的融资项目。

　　第六条　使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

　　（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

　　（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

　　（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

　　第七条　本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

　　（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

　　（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

　　（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

　　（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

　　第九条　依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。

　　招标投标活动不受地区、部门的限制，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

　　4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日法释〔2004〕14号公布，自2005年1月1日起施行）（节录）

　　第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　5.《最高人民法院关于印发〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉的通知》（2016年11月21日法〔2016〕399号公布，自公布之日起施行）（节录）

　　30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

　　31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

　　6.《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（2011年10月9日法办〔2011〕442号印发，自印发之日起施行）（节录）

　　四、关于建设工程合同纠纷案件

　　（一）关于工程价款结算问题

　　要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。

　　招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

　　依法有效地建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

　　7.《最高人民法院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（2009年7月9日法发〔2009〕42号公布，自公布之日起施行）（节录）

　　四、加大对招标投标法的贯彻力度。要依照招标投标法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。

　　【参考案例】

　　1.同一建设工程存在两份不同版本的合同时工程价款的结算根据

　　——西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院〔2007〕民一终字第74号民事判决）

　　裁判要旨：当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不应当以存档的合同文本作为根据。

　　适用解析：备案的中标合同与存档的合同文本不同。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条第一款的规定，备案的中标合同，指的是建设工程施工招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同后，中标人送至相关建设行政主管部门备案的施工合同。而存档的施工合同，指的是相关建设档案管理部门存档保存的施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档的合同文本作为结算工程价款的根据。

　　案例索引：载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第8期（总第142期）。

　　2.建设工程“黑白合同”是否构成“实质性内容不一致”的认定标准

　　——星华公司与荣盛公司建设工程施工合同纠纷案

　　裁判要旨：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同对备案的中标合同在工程价款、工程质量和工程期限方面进行了变更的，一般应认定为实质性内容不一致。但还应结合该内容的变更是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响加以综合考虑，如果变更的内容未对当事人的主要合同权利义务产生重大影响，则并不构成“实质性内容不一致”，应当按照当事人实际履行的合同的约定结算工程款。

　　适用解析：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条的适用前提是当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同在内容上存在实质性不一致。判断两份合同在内容上是否构成“实质性不一致”，首先，要看两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利义务的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。其次，要准确区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定为构成“实质性内容不一致”；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如果在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更，而不构成该条所称的“实质性不一致”。基于上述，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同对备案的中标合同在工程价款、工程质量和工程期限方面进行了变更的，一般应认定为实质性内容不一致。但还应结合该内容的变更是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响加以综合考虑，如果变更的内容未对当事人的主要合同权利义务产生重大影响，则并不构成“实质性内容不一致”，应当按照当事人实际履行的合同的约定结算工程款。

　　案例索引：见最高人民法院民事审判第一庭（执笔人：司伟）：《如何理解〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十一条所称的“实质性内容不一致”》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2014年第2辑（总第58辑），人民法院出版社2014年版，第112—117页。

　　3.如何把握认定“黑白合同”的签订与合同变更的界限

　　——浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院〔2013〕民一终字第67号民事判决）

　　裁判要旨：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同不一致的约定，应当结合合同履行的具体情况进行认定。当事人双方在备案的中标合同之外对工程价款的变更，达到背离中标合同实质性内容的程度的，属于签订“黑白合同”，依法应当认定为无效。

　　适用解析：从合同法理论上讲，合同的变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。《合同法》中也对合同的变更作了明确的规定。合同变更权的行使存在于所有合同的履行过程中，中标合同的履行自不例外。合同变更，是指合同在成立以后、尚未履行或者未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。合同变更会导致原合同关系相对消灭，在保留原合同的实质内容的基础上产生一个新的合同关系，但仅仅是在变更的范围内使得债权债务关系消灭，变更范围之外的债权债务关系仍然存在。正常的合同变更受到法律保护。对于一些以变更合同之名，行签订“黑白合同”之实的行为，要准确区分。在这个问题上，既要使当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段。在合同实质性内容之外变更中标合同的，不属于签订“黑白合同”。对于与备案的中标合同不一致的约定，要结合合同履行的具体情况进行认定。如果双方当事人只是对工程价款稍有调整，未达到背离中标合同实质性内容的程度，则不宜认定为“黑白合同”，否则会导致双方当事人利益失衡的情况，而如果未经过备案的施工合同在工程价款上进行了重大变更，因工程价款属于合同的实质性内容，故该施工合同违反了《招标投标法》第四十六条第一款关于招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议的强制性规定，依法应当认定为无效。

　　案例索引：见王毓莹：《当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据——浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2014年第1辑（总第57辑），人民法院出版社2014年版，第157—171页。

　　4.非中标合同与中标合同内容不一致是否必然导致非中标合同无效

　　——中建二局第三建筑工程有限公司与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院二审民事判决）

　　裁判要旨：建设工程发包人与承包人之间就同一建设工程签订与经过备案的中标合同内容不一致的建设工程施工合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据，但两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异的，并不必然导致非中标合同无效。

　　适用解析：《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”上述规定明确了当事人不按照招标文件和投标文件签订建设工程施工合同及订立背离建设工程施工合同实质性内容的协议，应当承担的法律责任。所谓合同实质性内容，按照学界通说，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，如建设工程施工合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。从行业标准来看，建设工程施工合同实质性内容，是指投标人的报价、招标方式、技术规格等合同主要条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该条规定表明，建设工程发包人与承包人之间就同一建设工程签订与经过备案的中标合同内容不一致的建设工程施工合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据。但如果两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异，则并不必然导致非中标合同无效。该条中的“合同实质内容”源于上述《招标投标法》的规定，对于“合同实质内容”，采纳了学界的“实质性内容”的观点，即以合同工程价款、工程质量和工程期限三个主要方面作为划分“黑白合同”与“阴阳合同”的界限。因为工程价款、工程质量和工程期限这三个方面对当事人利益影响甚大。当事人经过协商在以上三个方面以外对合同内容进行修改、变更，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响，属于正常的合同变更，应当受到法律保护。

　　案例索引：见张雅芬：《当事人就同一工程签订与中标合同内容不一致的合同，如两份合同工程价款、工程质量与工程期限等主要内容无实质性差别，并不必然导致非中标合同无效——中建二局第三建筑工程有限公司与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第2集（总第42集），法律出版社2010年版，第181—198页。

　　5.为弥补一方损失而对中标合同约定的结算方式进行变更是否属于签订“黑合同”

　　——唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院〔2015〕民一终字第309号民事判决）

　　裁判要旨：双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定，属于合同履行过程中的正常变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“黑合同”，其效力应予以认可，可作为双方结算的依据。

　　适用解析：在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招投标的项目领域，发包人与承包人之间针对同一个工程项目签订两份甚至多份合同的情况时常发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另外一份或几份则是内容与中标合同不一致的合同。实践中，通常将经过备案的中标合同称为“白合同”，将与“白合同”实质性内容不一致的另行订立的建设工程施工合同称为“黑合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条对“黑白合同”的认定作出了具体而明确的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”依据该条规定，无论“黑合同”是否为双方当事人的真实意思表示，均不能作为结算依据。但需要注意的是，该条规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，认定当事人是否签订了“黑白合同”，应当把握“黑白合同”的签订与正常合同变更的界线。合同变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中。如果在合同实际履行过程中存在设计变更、工程量增加等法定或中标合同约定的变更事由影响中标合同的履行时，对中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更。如果变更的原因为一方违约责任的承担，变更的目的是为了更好地履行和推进中标合同，也不宜简单认定为“黑白合同”，需要根据具体情形判断。基于上述，双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定，其实质为关于损失赔偿的约定，中标合同的其他条款仍然有效，属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的正常合同变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，其效力应予以认可，可作为双方结算的依据。

　　案例索引：见于蒙：《合同履行过程中的正常变更与黑白合同的认定——唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2016年第1辑（总第65辑），人民法院出版社2016年版，第169—186页。

　　6.未通过招投标形式签订的建设工程合同的效力

　　——青岛胶城建设集团有限公司与青岛阜东锻压机械有限公司建设工程施工合同纠纷案（山东省胶州市人民法院〔2007〕胶民初字第2134号民事判决）

　　裁判要旨：对于未通过招投标形式签订的建设工程“黑白合同”，无论是“黑合同”还是“白合同”，均应依据相关法律规定评判其效力，而不能简单地认定“黑合同”无效，同时只有体现当事人真实意思的合同，才能作为确定当事人权利义务的依据。

　　适用解析：《招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定都只涉及通过招投标的建设工程签订“黑白合同”的情况。对于未通过招投标形式签订“黑白合同”的情况如何处理，现行法律没有明确规定。这一问题的处理应以《合同法》及《民法通则》等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否存在法律上的无效情形，并尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更的权利，对“黑白合同”及其效力加以判定。在“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，只有体现当事人真实意思的合同，才能作为确定当事人权利义务的依据。同时，最高人民法院的上述司法解释并未涉及“黑白合同”的效力，因此，无论是对于“黑合同”还是“白合同”，均应依据相关法律规定评判其效力，而不能简单地认定“黑合同”无效。

　　案例索引：见杨鹏、刘尊知：《建设工程“黑白合同”的认定与处理》，载最高人民法院机关刊：《人民司法·案例》2009年第14期。

　　7.通过招投标形式签订的建设工程合同如何确定工程价款的结算依据

　　——青岛胶城建设集团有限公司与青岛阜东锻压机械有限公司建设工程施工合同纠纷案（山东省胶州市人民法院〔2007〕胶民初字第2134号民事判决）

　　裁判要旨：建设工程虽已通过招投标，但不是必须进行招投标或者未进行实质意义上的招投标活动的，当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续才签订的中标合同，不能作为结算工程价款的依据，而应当以反映当事人真实意思表示的“黑合同”作为结算依据。

　　适用解析：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定确立了备案的中标合同即“白合同”具有优先的效力，而与之相背离的“黑合同”则不能作为结算工程价款的根据。该条规定适用的前提是建设工程已通过招投标，由于该条规定的立法渊源是《招标投标法》，故在工程通过招标的情况下，适用该条规定还须进一步区分工程是否必须要进行招投标。据此，对该条规定中的“备案的中标合同”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订了的合同。如果工程不是必须进行招投标或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续才签订的中标合同，则不属于上述规定中的备案的中标合同，不能以其作为结算工程价款的依据，而应当以反映当事人真实意思表示的“黑合同”作为结算依据。

　　案例索引：见杨鹏、刘尊知：《建设工程“黑白合同”的认定与处理》，载最高人民法院机关刊：《人民司法·案例》2009年第14期。

　　【司法观点】

　　1.对于建设工程“黑白合同”的效力，不能笼统地认定哪个合同绝对有效，哪个合同一定无效，而应当具体案件具体分析。

　　适用解析：依据《招标投标法》所确定的中标合同是应该受到法律保护的，不能违反法律规定否定招投标合同的法律效力，这一点必须要肯定和坚持。当然，我们也要认识到，合同的变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利。我们说中标合同具有法律效力，必须受到法律保护，并不是说这个中标合同就绝对不能变更。如果国家的规划发生了变化，或者工程的设计发生了变更，由此导致工程量扩大或者缩小，当事人据此另行订立的合同未必就不能作为工程款结算的依据。此外，如果中标合同存在违反法律、行政法规效力性强制性规定情形，也要被认定为无效。因此，对于建设工程“黑白合同”的效力，不能笼统地认定哪个合同绝对有效，哪个合同一定无效，而应当具体案件具体分析。

　　观点索引：见杜万华：《在全国民事审判工作会议上的总结讲话》（2011年6月24日），载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第2辑（总第46辑），人民法院出版社2011年版，第22—23页。

　　2.对于法定必须进行招标的工程建设项目，在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效。

　　适用解析：《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该条规定对实现《招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义。相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反。举轻以明重，应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故应当认定相应的建设工程施工合同无效。

　　观点索引：见本书研究组：《在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第3集（总第39集），法律出版社2010年版，第290页。

　　3.当事人不得就同一建设工程另行订立与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同，否则，当事人结算工程价款应当以备案的中标合同为根据。

　　适用解析：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”按照学界通说，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。根据《招标投标法》的规定，当事人不得就同一建设工程另行订立与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同，否则，有关行政监督部门应当责令双方在一定期限内予以改正，另行订立的建设工程施工合同应予废止，当事人应当严格按照招标文件和中标人的投标文件签订的合同行使权利和履行义务。

　　观点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第191—192页。

　　4.当事人就同一建设工程订立与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同，不论是在中标之前还是在中标之后，均不影响对“黑白合同”性质的认定。

　　适用解析：当事人就同一建设工程订立与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同的，从《招标投标法》的有关规定看，对于两份合同性质的认定，没有将合同签订时间作为标准，只要针对同一建设工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中有一份是经过备案的中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定为“黑白合同”的情形。至于当事人双方是在中标之前还是在中标之后签订的合同，均不影响对“黑白合同”性质的认定。

　　观点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第192页。

　　5.因设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行修改的，属于正常的合同变更情形，不属于签订“黑白合同”。

　　适用解析：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，在合同实质性内容之外修改、变更经过备案的中标合同的，不属于签订“黑白合同”，但并不是说所有就合同实质性内容进行修改、变更，都属于签订“黑白合同”的情形，而应当根据具体合同的实际情况予以判定。根据《招标投标法》的有关规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。可见，如何确定背离中标合同实质性内容，是一个重要标准。另外，在确定变更合同与签订“黑白合同”的区分界线时，还有一个幅度问题，达到背离合同实质性内容的程度，也需要正确界定。对此，既要使当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的。基于此，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行修改的，属于正常的合同变更情形，不属于签订“黑白合同”，双方可以按照实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

　　观点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第193—194页。

　　6.当事人签订中标合同后，双方协商一致变更合同，但未到有关部门备案的，合同变更的内容不能作为结算的依据。

　　适用解析：法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同，但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能作为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于《招标投标法》的贯彻实施。

　　观点索引：见《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展——最高人民法院有关负责人就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》，载杜万华主编：《解读最高人民法院司法解释、指导性案例·民事卷》，人民法院出版社2016年版，第659页。

　　7.发包人和承包人按照招标投标文件签订的中标合同，除法律另有规定外，不以招标人向行政监督部门提交书面报告备案为生效条件。

　　适用解析：《招标投标法》第十二条第三款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”第四十七条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”设立这种书面报告备案制度，是为了达到有效监督这些项目的招标投标情况，及时发现实施过程中可能存在的问题，体现了国家对这类民事活动的干预和监督。但是，由招标人向行政监督部门将招标情况和中标合同提交书面报告备案，并不意味着合法的中标合同必须经行政部门审查批准才能生效。除法律另有明确规定的中标合同外，中标合同备案不是合同生效的条件。

　　观点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第194—195页。

　　8.对于建设工程合同，区分依法进行的正常合同变更与规避中标合同进行的非法变更，一方面要衡量合同中的不一致内容的差异程度，另一方面要区分导致合同重大变更的原因。

　　适用解析：合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外，正常的合同变更受到法律保护。因此，对于建设工程合同的变更，应当准确区分依法进行的正常合同变更与规避中标合同进行的非法变更的界线。对此，应当遵循的基本原则是既要防止当事人通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，又要依法保障当事人的合同变更权不会受到不合理的限制和排除。具体而言，一方面，要衡量合同中的不一致内容的差异程度。并非所有就工程价款、工程质量和工程期限等内容进行的修改、变更都属于与中标合同内容“实质性不一致”，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。与备案的中标合同的相应约定相比较而言，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定为构成“实质性内容不一致”；如果不一致的程度仅为轻微或者较为轻微，不会导致双方当事人利益严重失衡，则属于受到法律保护的正常的合同变更。比如只是在工程价款稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同的，就不宜一概认定为“实质性内容不一致”。以工程价款为例，应当综合考察另行订立的施工合同与备案的中标合同在工程价款的计算依据、数额、支付时间和方式等内容的约定，对是否构成在工程价款方面的实质性内容不一致加以判断。如果备案的中标合同约定的工程价款的计算依据和数额均与另行订立的施工合同的约定相同，但后者在工程款的支付时间上作出了诸如大幅度延迟前者约定的支付时间、增加付款的批次等明显不利于承包人利益的变更，毫无疑问将对承包人获得工程款收益的基本权利造成重大影响，则应认定为实质性内容不一致。如果备案的中标合同约定的工程价款的支付时间和方式上相同，但在计算依据和数额上均与另行订立的施工合同的约定不一致，导致两者约定的工程价款相差过大、严重影响承包人工程款收益的，亦应认定为实质性内容不一致。而如果此种情况下，虽然由此计算得出的工程价款有差异，但差异并不大，如对于动辄几千万元价款的建设工程而言，如果仅是几十万元的差别，此时，虽然会影响承包人工程款收益，但并不会导致重大影响，乃至于利益明显失衡的，则不宜认定为实质性内容不一致，此时，可以按照当事人在施工过程中实际履行的合同作为结算工程价款的依据。另一方面，要区分导致合同重大变更的原因。在以中标合同的约定作为结算工程价款的依据的原则下，如果在合同实际履行过程中存在因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应的变更，那么，即使在工程价款、工程质量和工程期限方面的变更使得其与中标合同中的相应内容在程度上存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更情形，不构成“实质性不一致”，而可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

　　观点索引：见最高人民法院民事审判第一庭（执笔人：司伟）：《如何理解〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十一条所称的“实质性内容不一致”》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2014年第2辑（总第58辑），人民法院出版社2014年版，第115—116页。

　　9.关于对“备案的中标合同”的正确理解问题。

　　适用解析：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定回答了在承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责任等涉及施工合同实质性内容不同的多份“黑白合同”情形下，应以哪份合同作为结算依据的问题。“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据。“备案的中标合同”应具备以下条件：一是应当招标的工程项目《招标投标法》第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定。二是履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同；如果备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。

　　观点索引：见本书研究组：《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十一条规定的“备案的中标合同”应当如何理解》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑），人民法院出版社2014年版，第229页。

　　10.关于如何认定备案合同与未备案合同的内容发生实质性变化问题。

　　适用解析：建设工程施工合同的内容主要包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。工程质量，指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别于其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。工程价款，指发包人按照合同约定应当支付给承包施工人为其施工建设的代价。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的“黑合同”。

　　观点索引：见本书研究组：《如何认定备案合同与未备案合同的内容发生实质性变化》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2013年第1辑（总第53辑），人民法院出版社2013年版，第243页。

　　11.招标人和中标人不得再行订立背离中标通知书记载的实质性内容的其他协议，否则，双方所订立的合同就属于“黑合同”。

　　适用解析：《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”这意味着招标文件记载的主要内容在中标通知书发出后即发生法律效力，对招投标人和其他投标人均产生法律约束力，应当认定施工合同成立并生效。中标通知书是具有法律效力的文件，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则，招标人与中标人订立的合同就属于“黑合同”。“合同实质性内容”应当就是中标通知书记载的内容，因为当事人签订的施工合同必须包括中标通知书记载的实质性内容；从逻辑关系上讲，施工合同与中标通知书为种属关系，施工合同可以涵盖中标通知书，但不得违反。施工合同的主要条款应当包括：工程价款、工期、质量标准、违约责任等施工合同必备条款。

　　观点索引：见冯小光：《回顾与展望——写在最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第1集（总第33集），法律出版社2008年版，第91页。

　　12.招标人和中标人对通过招投标形式签订的施工合同进行补充、修订、细化的，不应仅据此认定当事人签订了“黑合同”。

　　适用解析：施工合同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、修订、细化，只能一份合同履行到底。通过招投标签订的施工合同与通过其他形式签订的施工合同一样，都需要通过经济洽商记录等形式不间断地对主合同补充、细化后，才能够全面实际履行，不能因此认定当事人签订了“黑合同”。

　　观点索引：见冯小光：《回顾与展望——写在最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第1集（总第33集），法律出版社2008年版，第92页。

　　13.对于建设工程“黑白合同”“实质性内容”是否一致的认定应当从宽把握，但从宽把握的幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖，否则应当认定当事人另行签订了“黑合同”。

　　适用解析：认定“黑白合同”“实质性内容”的标准，属于法官自由裁量权的组成部分。“实质性内容”是与个案的具体情况相关联的，对“实质性内容”的认定标准不宜过严。但从宽把握“实质性内容”的底线为从宽把握的幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。如通过经济洽商记录减少后的工程价款不能低于工程成本，缩短后的工期不能违反建设工程施工行业的工艺流程所必需的周期、不能违反建筑施工应当遵循的自然规律。突破上述底线的，人民法院应当坚决认定当事人另行签订了“黑合同”。

　　观点索引：见冯小光：《回顾与展望——写在最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第1集（总第33集），法律出版社2008年版，第92页。

　　14.“备案”不是认定建设工程“黑白合同”的法定依据，而是参考因素之一。

　　适用解析：备案与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。备案为招投标活动的管理措施之一，不具有物权公示的法律效力，是法官认定“黑白合同”的参考因素之一。在签约后，因客观原因导致合同内容实质性变更的，承包人应当办理二次或者备案手续。

　　观点索引：见冯小光：《回顾与展望——写在最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第1集（总第33集），法律出版社2008年版，第92页。

　　15.关于当事人之间存在多份无效的“黑合同”时如何分配“黑合同”之间的差价问题。

　　适用解析：当事人之间存在多份无效的“黑合同”，而建设工程经竣工验收合格的，应当以哪一份“黑合同”作为工程结算的参考依据问题，最高人民法院和地方人民法院对此做法不一。有的法院根据个案具体情况对两份以上的“黑合同”存在的差价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定适当予以收缴；有的根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上“黑合同”差价；有的法院按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同”之间差价的分配。施工合同纠纷的个案案情差异很大，应当根据个案的具体情况由承办法官设计并决定裁量方案，但法官确定的裁判方案和思路应当符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚信原则等法律精神。

　　观点索引：见冯小光：《回顾与展望——写在最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第1集（总第33集），法律出版社2008年版，第92—93页。

　　16.当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同变更中标合同中已经约定的特定纠纷解决方式的，不应视为变更中标合同实质性内容，人民法院应当认定该约定有效。

　　适用解析：在建设工程领域，当事人往往为了达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订“黑白合同”。根据《招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力，中标合同不应再进行实质性内容变更，因此，违反上述规定签订的“黑合同”就不能作为当事人之间的结算依据。在审判实践中，往往将工程价款、工程质量和工程期限的变更认定为变更中标合同实质性内容。但是，协议变更合同也是法律赋予合同当事人的一项基本权利，比如，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更工期、工程价款的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。对于纠纷解决方式来说，是当事人针对可能产生的利益矛盾而预先选择的解决方式，尽管在中标合同中已经约定了特定的纠纷解决方式，但是当事人在补充合同中变更纠纷解决方式的，不应视为变更中标合同实质性内容，而应视为当事人所享有的变更合同的权利，人民法院应承认这种变更纠纷解决方式约定的效力。

　　观点索引：见本书研究组：《当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2012年第3辑（总第51辑），人民法院出版社2012年版，第236—237页。