对两高《环境污染刑事案件司法解释》相关规定的四点质疑
2016年12月26日，两高关于环境污染犯罪第三次出台专门司法解释，即《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对当前环境污染犯罪的特点和司法实践反映的问题，依照刑法、刑事诉讼法的规定，对相关犯罪定罪量刑标准的具体把握等问题作了全面、系统的规定。应该来说，此次《解释》的内容相当细致入微，司法理念较为先进，对有效打击环境污染犯罪，指导司法实践操作有重要的意义。但笔者在仔细研读学习之后，发现《解释》的部分规定仍存在一些问题或瑕疵，不尽完美。因此，特提出四点意见与方家交流讨论。
一
司法解释混淆了污染环境罪与非法经营罪的构罪要件
《解释》第六条第一、二款规定：
“无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的，以其他犯罪论处。”
根据最高法院研究室法官的阐释，非法处置危废以未取得经营许可证为前提，以违法造成环境污染为要件。如果未取得经营许可证处置危险废物，在处置过程中没有违法造成环境污染的，不应以污染环境罪论处。对于这一点，理论与实践已经达成了共识，没有争议。
但此种情形不以污染环境罪论处，能否以非法经营罪论处？最高法的答案却是否定的。也即在第一款承认能同时构成污染环境罪和非法经营罪的情况下，在第二款对于“不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形”事实上是做了无罪的规定。如此规定的理由是，如果“对无资质处置危废，没有违法造成环境污染”的情形认定为非法经营罪，则会导致定罪量刑严重失衡，即无资质处置危险废物，违法造成环境污染的，以污染环境罪处罚最高只能处七年有期徒刑；未违法造成环境污染的，以非法经营罪处罚最高可能处十五年有期徒刑。
以上规定看似非常到位，理由也非常充分，但笔者认为，这一条规定实际上是在混淆污染环境罪与非法经营罪两罪构罪要件的基础上而得出的似是而非的结论。具体地说，《解释》第六条事实上是把“违法造成环境污染”这一污染环境罪的客观要件当做非法经营罪的构成要件了。如果说第一款的规定只是隐性地蕴含了这一层含义的话，那么第二款的规定直接将其显性化了。一方面，从正面规定看，要构成非法经营罪，必须是在无资质处置危险废物和严重污染环境的基础上；另一方面，从反面规定看，无资质处置危险废物，但如果没有违法污染环境的情形，则不认为构成非法经营罪。有没有“违法污染环境”成了这里适用非法经营罪的关键，这不符合刑法关于非法经营罪设置的构罪要件。
应当看到，污染环境罪与非法经营罪是两个相互独立的罪名，有各自不同的构罪要件，符合各自的要件即可构罪，两罪之间不存在包容与被包容的关系。如诈骗罪与合同诈骗罪，如果不符合基础性的诈骗的构成要件，也必然不构成合同诈骗罪，普通罪名是特别罪名构成的前提。但污染环境罪与非法经营罪没有这种皮之不存毛将焉附的关系，这两罪之间只是在部分构成要件上有交叉重叠。
针对《解释》第六条规定而言，也即在“无资质处置危险废物”这一具体的客观要件上有重叠。在这一基础上，如果有违法污染环境的，按污染环境罪论处；如果符合非法经营罪定罪标准的，就应该以非法经营罪论处。事实上，就危险废物的处置而言，我国有专门的《危险废物经营许可证管理办法》，是需要经过许可才能经营的专营专卖物品，如果违法经营数额较大，严重扰乱市场秩序，是可以直接以非法经营罪论处，而不是需要污染环境才能构成。《解释》将污染环境罪的部分构成要件强加于非法经营罪不符合刑法的规定。
因此，笔者认为，应遵循罪刑法定的基本原则，严格解释适用刑法，对于《解释》第六条的规定，应删除第二款，直接修改为：
“无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
简言之，主要含义有三：
一是对于无资质处置危废，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪。
二是对于无资质处置危废，严重污染环境，同时符合非法经营罪的，择一重定罪。
三是对于无资质处置危废，即使没有违法污染环境，如符合非法经营罪定罪标准的，仍应按非法经营罪定罪。
至于上述提到的第三点中可能导致的定罪量刑严重失衡的问题，笔者认为是个伪命题。
第一，对于无资质处置危险废物，违法造成环境污染，如没有达到非法经营罪的构罪要件，只构成污染环境罪的，相比无资质处置危险废物，没有违法造成环境污染的不构成犯罪要重。
第二，对于无资质处置危险废物，违法造成环境污染，如果同时构成污染环境罪和非法经营罪的，是按择一重处理，并不是按轻罪处理。
第三，对于无资质处置危险废物，没有违法造成环境污染，也不是必然构成非法经营罪。如构成，符合刑法构罪要件的根据刑法规定定罪量刑，这本身也无可厚非。
二
司法解释对破坏计算机信息系统罪有类推适用之嫌
《解释》第十条规定：
“违反国家规定，针对环境质量监测系统实施下列行为，或者强令、指使、授意他人实施下列行为的，应当依照刑法第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统罪论处：
（一）修改参数或者监测数据的；
（二）干扰采样，致使监测数据严重失真的；
（三）其他破坏环境质量监测系统的行为。”
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条的规定，计算机信息系统是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。据此，国家环境质量监测系统属于计算机信息系统的范畴，对其进行破坏的行为可以构成破坏计算机信息系统罪。
对于具体的破坏行为，《刑法》第286条已经进行了具体的明确，包括三类：
一是“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”；
二是“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”；
三是“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行”。
这三类具体的情形事实上可以概括为，对系统功能的破坏、对系统数据和程序的破坏和对系统运行的破坏，简言之，都是发生在计算机系统内的破坏行为。
对于《解释》第10条第2项规定的“干扰采样，致使监测数据严重失真”的情形，最高法研究室的法官认为，属于采用物理方式妨害自动监控系统采样的行为，实际上是对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机不能正常运行的行为，符合刑法第二百八十六条第一款的规定。笔者不以为然，并且认为这一解释规定不当地理解了刑法关于破坏计算机信息系统罪客观方面的内容，突破了破坏计算机信息系统罪的构罪要件，有类推解释之嫌。
主要理由有二：
一是破坏计算机信息系统罪是系统内的干扰，而非系统外。干扰采样，是环境质量监测系统与外界环境进行接触过成中被干扰，发生在信息系统外部，谈不上破坏信息系统功能。
二是破坏计算机信息系统罪的干扰需造成计算机信息系统不能正常运行。干扰采样，只是影响监测数据的真实性，并不会导致环境质量监测系统检测功能的丧失，影响系统的运行。
总之，干扰采样的行为不会造成计算机信息系统的正常运行和对计算机信息系统构成实质性的破坏，不能简单的把妨害自动监控系统采样的行为，认为是对计算机信息系统功能的干扰破坏，否则有可能构成类推解释。破坏及计算机信息系统罪名的设立主要是为了保护计算机信息系统的安全法益，而干扰采样的行为妨害的是环境法益，因此应该用破坏环境的相关罪名来进行规制。笔者建议，可以把它作为“严重污染环境”的情形之一放在《解释》第一条中，以污染环境罪进行规制。事实上，《解释》第一条第七项就有类似规定。
三
司法解释规定的环境污染罪的结果加重犯和基本犯之间缺乏对应性
《解释》第一条规定了环境污染罪“严重污染环境”这一构罪要件的十七种具体情形（第十八种是兜底条款，在此不做一一列举）。《解释》第三条规定了环境污染罪“后果特别严重”的十二种情形(第十三种是兜底条款）。“后果特别严重”是“严重污染环境”的加重结果。一般而言，对于以数字、倍数、数量、人数、级数等作为定罪量刑标准的，根据数据的大小可以区分出不同的程度。“后果特别严重”与“严重”事实上就是一种程度的区分，在设置的时候应该有相对应的数据标准。
综观第一条和第三条的规定，除了无法作程度区分的情形之外，基本犯的情形总共有十项的规定在结果加重犯中是直接对应的，而且都涉及到数据的大小问题。如：
（二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的；
（八）违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的；
（九）违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的；
（十一）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；
（十二）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；
（十三）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的；
（十四）致使疏散、转移群众五千人以上的；
（十五）致使三十人以上中毒的；
（十六）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（十七）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的。
这些基本犯的情形都是以相应数据和程度的提高升级作为结果加重犯的情形。
但却有两项涉及到数据问题的情形没有在结果加重犯中进行规定，也即（三）排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的；（四）排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的。按照通常理解，超过污染物排放标准三倍以上或者十倍以上，肯定会有超过倍数更加多的更严重的情形，对这些情形却没有在加重结果中进行规定着实令人费解。
四
司法解释个别条文表述不够规范严谨
《解释》第五条规定：
“实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，刚达到应当追究刑事责任的标准，但行为人及时采取措施，防止损失扩大、消除污染，全部赔偿损失，积极修复生态环境，且系初犯，确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。”
对于其中“刚达到应当追究刑事责任的标准”的条文表述，笔者认为存在较大的模糊空间，应修改明确。什么是“刚达到”？“刚”在这里是一个时间性状语，本身没有确定的时间长度和停顿点，不同的人有不同的理解。在法律条文，语言表述应当尽量明确、准确的内在要求下，应尽可能避免此类模糊的文字出现在规范性文件中，特别是在法律规定中。笔者曾检索《刑法》条文的文字表述，通篇没有一个“刚”字。因此，笔者建议，修改为“已达到”或者直接去除“刚”字更符合法律条文的表述，并且也不影响条文的原来含义。
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