来源：法盏 最高院
(最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要)甲乙签订《建设工程施工合同》,约定工程款为2000万元,工程款支付方式为扣除3%质保金后,以所建设B幢商品房9~24层约2600平方米的面积按照均价每平方米7000元计算,抵顶工程款,不足部分以现金支付。乙未经甲同意将该工程转包给丙。丙施工完成后,起诉甲,列乙为第三人,请求甲支付欠付工程款。甲抗辩称,其已以现金方式拨付约300万元工程款;剩余工程款按照合同约定,以每平方米7000元的方式计算,以房抵顶;目前约定范围内约2600平方米的商品房均未对外销售,其可以交付给乙,并为乙办理房屋过户登记手续;现丙作为实际施工人(转承包人),请求支付工程款,与案涉《建设工程施工合同》约定不符;如果甲应在欠付工程款范围内承担责任,也应该以房抵顶欠付工程款。鉴于丙不变更诉讼请求为请求以房抵顶工程款,而是请求以金钱支付欠付工程款,故应驳回其诉讼请求。发包人能否基于与承包人所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款支付方式的约定,对抗转承包人支付工程款的请求权?该说认为,转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义务的人,为民法理论上的履行辅助人。虽然基于司法政策考量,该履行辅助人能够取得对发包人的直接请求权,但是发包人基于《建设工程施工合同》对承包人所能行使的抗辩或者反诉请求,对于履行辅助人均有权主张。承包人未经发包人同意擅自将所承包的建设工程转包,该行为违反我国法律关于禁止转包的规定。违法转承包人因其违法承包,所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利。因此,针对本案所涉情形，转承包人丙基于转包关系所享有的权利范围不能大于乙的权利范围;发包人甲对乙所享有的以房支付工程款的抗辩有权对丙行使，在经法院行使释明权后,转承包人仍不变更诉讼请求,故本案应判决驳回其诉讼请求。该说认为,原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条]明确规定,在转包法律关系中,实际施工人以转包人和发包人为被告提起诉讼的,人民法院应查明发包人欠付工程款,并在欠付工程款范围内向转承包人承担责任。按照上述司法解释的文义,所谓的欠付工程款应指的是金钱之债,故在本案能够查明甲欠付工程款的情况下,则应判决甲在欠付工程款范围内向丙履行金钱支付债务,而不能判决以房抵顶工程款。因此,甲以其与乙之间合同约定工程款支付方式行使抗辩,无法律依据。故虽然甲、乙合同约定以房抵顶工程款,但是这属于甲乙之间的约定,该约定不能对抗丙基于上述司法解释所享有的法定权利。故依据原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释)》第43条]的规定,本案应在查明甲所欠付的工程款范围内,支持丙请求甲以金钱支付工程款的诉讼请求。该说认为,根据原《建设工程施工合同解释》第25条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第15条]的规定,“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。就此而言,在建设工程施工合同为双务、诺成、有偿合同的情况下,提供符合质量要求的建设工程是施工人的主合同给付义务。针对该主合同给付义务,原《建设工程施工合同解释》赋予发包人将总承包人和转承包人作为共同被告起诉的权利,意味着承包人和转承包人需要共同承担责任。虽然转包行为违法且违反发包人的意思,但是在转包已经成为客观事实的情况下,将转承包人定位为债务加入人这更有利于对发包人的利益保护。鉴于此种转承包人的地位为债务加入,而债务加入以保障债权人的利益、不增加债权人的负担为原则,故在转承包人请求支付工程款时,发包人可以承包人与发包人的约定抗辩。在本案中,转承包人应受到案涉《建设工程施工合同》约定工程款支付方式的约束,故应驳回转承包人丙的诉讼请求。该说认为,鉴于在转包法律关系中,承包人并未履行合同的权利义务,而系由转承包人履行了合同的权利义务,且原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条]已经赋予了转承包人直接请求发包人支付工程款的权利,故该上述处理属于准合同权利义务的概括转让在此情况下,基于合同权利义务的概括转让,转承包人仍然需要受到承包人和发包人之间合同约定的约束。因此,在本案情形下,转承包人超越了发包人和承包人之间《建设工程施工合同》关于以房抵顶工程款的约定,请求发包人以金钱方式支付欠付工程款的,人民法院不应支持。发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》,承包人未经发包人同意,将所承包工程转包给转承包人,属于违法转包行为。相对于发包人而言,转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人,根据合同相对性原则,该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。鉴于原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条]、《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权,故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩,亦有权对转承包人行使。
来源：贺小荣主编《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第二辑），人民法院出版社2021年4月出版
