《行政处罚法》主观过错条款9大实务要点
转载请注明出处
评析《行政处罚法》主观过错条款
已经于2021年7月15日起开始施行的新《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）里面有不少新的修订，这之中包含了新增了主观过错条款：第三十三条第二款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。此条新增条款同时受到理论和实务界的广泛关注。
修订以前的《行政处罚法》对于当事人的主观过错方面没有规定，所以，一般以为中国行政处罚之加以实施并非凭借当事人具有主观过错作为要件。新《行政处罚法》对于这一空白，进行了新的探索和实践。
本文共约8000字，阅读时间约30分钟
文章大纲：
一、主观过错条款在行政处罚内部的含义
二、现行《行政处罚法》对于行政处罚的功能定位
三、什么是行政处罚主观过错
四、主观过错的性质，是责任要件吗？是不罚情形吗？
五、推定过错：可预见性是过失的前提
六、主观上无过错不处罚具体的三种情形
七、证明责任：行为人面临举证困难
八、我国行政法中对于行政处罚行为人主观状态的规定有三种类型
九、增加主观过错条款的重大意义
一、主观过错条款在行政处罚内部的含义
行政处罚内部对于当事人的过错，执法机构多数凭借推定的形式加以认定。换句话说，如果存在违法的客观存在的事实与行为，就是推定行为人有主观过错，所以该行为属于违法行为，存在可罚性。然而，推定毕竟是推定，不能等同于证实，存在已经被证明的事实和推定事实之间的不同和联系，所以凭借反面证明的方式推翻事实推定是被允许的。因此，行政处罚内部的主观过错条款的准确意义是，倘若行政相对人可以证明自身无过错，则不违法，不应加以处罚；然而行政相对人须举证证明自己没有过错，否则会被行政机构推定存有过错。这里同刑事处罚的举证责任不一样，刑事处罚中的侦查机关（譬如海关缉私部门）等国家机构应当获得确实充分的证据证实出犯罪嫌疑人有主观过错，构成了违法。一般来讲要给以处罚（然而也不是所有的都进行处罚，具体应当根据个案之各自的情况来定。）现实当中，行政相对人想要证明自身没有过错不是一件容易的事情，证明标准非常严格，甚或极其苛刻。
这次处罚法的修改仅仅把过错推定原则明确地写进了法律条文中，它更大的意义是从规则角度使行政处罚范畴的过错责任系统加以完善。与此同时，替行政机构对于无过错行为不予处罚提供法律上的根据。然而应当注意，这次修订并未自根本上动摇过去已有的行政处罚的归责原则。
在行政处罚内部，证明没有过错一般逻辑是，强调行为人尽到了审慎注意的义务，在被行政处罚将会起不到合理引导行为人群体改换错误行为样态、避免违法后果又发生的作用。
目前理论界对于新《行政处罚法》的这一款新的规定存在分歧，有的学者认为这一款新的规定意味着我们承认应当受到行政处罚的行为应当具有主观方面的过错要件，也有学者以为这仅为增加一个有关行政处罚的特别的免责条款。无论从理论上怎样加以理解，从司法实践的角度，我们依旧可以结合税法法律以及行政法规加以有益于新的法律实施的分析，来于税收征管之中正确对于新法规定的相关条款加以正确地适用。
依照前述新《行政处罚法》第三十三条第二款的规定，如此能够得出下述结论：首先是应当受到行政处罚之行为的成立要件有没有包括当事人本人的主观上的过错，如果法律及行政法规具有特别规定的必须按其特别规定加以执行。其次是在无特别规定的条件之下，行政机关于进行行政处罚时不必对于当事人的主观方面的过错加以调查取证与认定，当事人提出无主观过错，因此不应受到行政处罚的，应该自己收集证据同时主动举证到行政机关。当事人可以证明自身无主观过错的不给以行政处罚。
所以，行政处罚在实施中对于当事人的主观过错分成两类情况，一类为法律及行政法规存在特别规定的，依据特别规定加以执行，另一类为法律及行政法规无特别规定的，当事人有充足的证据足以证明他不具有主观过错的，不予以行政处罚，否则应当加以行政处罚。
为了正确地实施新《行政处罚法》，我们首先应当确定中国行政法范畴的法律以及行政法规对行为人主观过错现在所规定的状态，来首先依照法律以及行政法规的“另外有规定”来确定怎样在行政处罚行进当中对待行为人的主观过错。第二，在法律以及行政法规对行为人主观过错切实没有加以规定的情况下，更加明确怎样正确认识及适用《行政处罚法》的主观过错条款。
二、现行《行政处罚法》对于行政处罚的功能定位
在行政法上，无论是1996年的基本法律，还是2021年最新通过修订通过的法律，皆把行政处罚之功能定位在对于“行政管理秩序”的维护。如此的功能定位在回答行政处罚之构成要件方面，有时候并没有要求行为人主观上是不是存在故意或过失之心理状态，却以“客观归罪原则”追究他的法律责任。就是如果存在着违法行为，那么不问主观是不是存在过错，就可以直接处罚。虽然理论界对于“客观归罪”本身逻辑是否科学有不同的看法，然而本着行政处罚的维护行政管理秩序这一功能给以“客观归罪”一定的正当性这一点方面，理论界存在共识。有所不同，新《行政处罚法》在这样的基础上新增了主观过错条款。
三、什么是行政处罚主观过错
（一）旧行政法不存在主观归责条款
旧的《行政处罚法》在责任能力方面及量刑方面并不是没有涉及或者考量。该法第二十六条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。”对之进行专门规定明显是考虑到行为人再作出行为当时的主观心理状态，由于难以期待它能够辨认控制自身的行为，所以没有可罚性。新法沿袭了这一规定，并在这基础上增加“智力残疾人”新的不予处罚类型。
除此以外，《行政处罚法》也对责任年龄加以分类。对年龄要素，理论界没有展开较多的讨论，虽然对责任年龄的类型划分有不同的看法，然而对于年龄本身的设置不存在争议。此规定同刑法是有所借鉴的，并且这类规定在世界领域内也算主流的做法。此处在外国相关法律规定里面亦能够得到佐证。譬如奥地利《行政罚法》第四条规定：“（1）行为时年龄尚未届满十四岁者不罚。（2）行为时年龄已满十四岁，但尚未届满十八岁者（少年犯)，如因特殊原因，尚未发育成熟，对行为之禁止无从辨识，或无从为禁止行为之处理时，不应令其负行政责任。”从该规定能够看出，虽然不仅把“14-18岁未能发育成熟”当作一个量刑、处罚的要件，还把它作为“入罪”的要件，然而依旧是出自对行为人主观上对于其所从事之行为“无从辨识”的考量进而作出不予处罚的规定。明显的，这种规定体现了对于行为人主观状态的考虑。应当注意的是，年龄因素在刑法里加以设置是源于刑罚入罪的“主客观层面相统一”之要求，但在我国《行政处罚法》实行“客观归罪”原则的前提下，设定该规则就意味着立法者没有完全考虑行为时的主观状态，但是这种考量并没有影响“客观归责”此一立场。虽然此类规定看来同客观归罪有某种紧张的关系，但事实上，前述看法的出现源于未搞清什么是“主观过错”。理论界在讨论研究行政处罚主观要素时所谈到的责任能力，应归属到主观状态的领域。
（二）“主观状态”表现的是责任能力，“主观过错”代表责任的要件
虽然旧《行政处罚法》不存在主观归责条款，然而在学理方面，关于行政处罚主观方面要件的探讨没有停止。《行政处罚法》“没能做到主客观方面相统一”这一观点一直令其作为一存在争议的话题存在。虽然理论界在研究行政处罚主观要素的时候普遍把责任能力同责任要件区分开，就是前者牵涉行为人之年龄及精神状况问题，后者方牵涉主观故意的问题，然而笔者认为，不管是年龄的设计还是对于精神状态的考查，事实上皆意味着把前述二者当作行为之时的主观状态予以考虑，仅仅此处的主观状态与主观过错相区别，后者仅指的是故意或过失。所以，应该明确，本文探讨的主观过错，指当作行政处罚的“责任要件”的主观过错，指故意或者过失，并且这种要件只是涉及“入罪要件，但是不涵盖“从轻或者减轻”的“量刑”要件。
四、主观过错的性质，是责任要件吗？是不罚情形吗？
在新法颁布以后，有学者以为，此条款表达了“行政处罚的主观过错归责原则未来得以在我国行政处罚法上确立”然而也有学者提出，“主观过错并非行政处罚的构成要件”因此，对于新法第三十三条第二款的性质我们需要澄清。
（一）主观过错不属于责任要件
实际上，有关的教科书中有关行政处罚的要件有四个方面，其中不包含主观过错要件。也有学者认为行政处罚行为的构成要件需要主观上具有过错。这一看法发表在1996年，并没有被当时的法律所采纳。
（二）主观过错属于一种特定的情形
新法颁布以后，有学者认为，尽管增加了“主观过错”条款，然而其并不是行政处罚的要件。由于依照新法第二条的规定，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或以其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。根据该条规定，只要行为人实施了违反行政管理秩序的行为，那么从原则上书面，就应当给以行政处罚，却不应要求行政主体证明之具有主观过错。就是主观上是否有过错，并不是行政处罚的成立要件。仅在法律规范加以明确规定的情形下，行政相对人实施的违法行为必须具有主观上的过错，才能对之实施行政处罚。
（三）主观过错是一种法定不罚情形
如果把该规定增加认定成为“主观归责”的依据，把它看作责任要件，则此一证明责任应由行政机构来承担。但是，现有条文要求行为人提供自证不存在主观上过错的证据，行政主体未证明行为人主观上有否存在过错的举证责任，此对于行为人显然是一种证明负担。在诉讼程序中，当所争议的事实处于真伪不明状态时，由于法院不能认定案件事实，那么由法律规定的应当承担证明责任的当事人必须承担不利诉讼后果的负担。于行政处罚案例中，倘若依据“主观归责”理论，则行为人的过错属于事实范畴，但是把事实不清的澄清义务给以行为人，增加了证明负担，倘若不能证明，就会令相对人陷入不利的局面。
明显的，依据新法的规定，倘若相对人能够举证，他的结果是不予以处罚。即便当事人无法举证，亦不会由此获得更加严重的处罚。所以，新法虽然增添了主观过错条款，三儿并没有由此改变客观归罪的立场。这个条款仅仅作为法定不予以处罚的情形存在，此观点通过新法的起草说明亦能够获得佐证。
五、推定过错：可预见性是过失的前提
新法第三十三条第二款，可以对于该条款进行下述假设，就是说此条款隐含的意思在于，倘若难以证明主观没有过错，就推定有过错，也就是，“只要行为人具有违反法定义务的事实存在，处罚机关即能够推定行为人具有过错；只有在义务违反者证明其不具有过错的情形下，才能免除其法律责任”。其实质上是把证明责任转至了行为人一方，令原本处于劣势的行为人又增加了其证明责任的负担，倘若他难以排除证明责任，会承担不利之法律后果，因此，推定过错之适用须严格予以限制。
虽然主观过错涵盖故意和过失两种形态，然而通说以为，推定过错又称为推定过失，并且仅限于推定过失。研究其原因，由于某些严重违法行为，譬如在公共场合打架的行为，仅能在故意状态下进行，所以，并不需要证明其主观状态。所以要对主观状态加以推定，是由于行为人或许能主张其违法行为并不是因为故意。这时，为了使得处罚正当，推定其存有过失。有关过失推定，纠根溯源，在于古罗马的谚语“对于偶然事件谁也不负责”“偶然事件应当落在被击中的人身上”当中，就已然涵盖了推定过失的萌芽。在刑法范畴，古典犯罪论体系中违法是客观的，责任则是主观的，所以仅在有责性里面讨论故意过失有无的问题。因此，过失被认定为行为人对于法益不关心的主观心理态度。过失犯之本质是行为人有所违反注意义务因此应当受到非难的一种心理，就是行为人应当预见，能够预见犯罪事实，但由于松懈而没有预见并且造成结果的发生，它的核心内容是行为人未能预料某些应当预料的结果。可见，主观上的预见义务（预见可能性）成为了过失责任判断的依据。这种“可预见性”即成为行为人能够构成过失之前提条件，自此意义上讲，对没有可预见性的另外情形，譬如不可抗力、正当防卫、紧急避险等情况，也应该被规定在不予处罚的事由里面。
六、主观上无过错不处罚具体的三种情形。
（一）行为人实施之行为是受蒙蔽或者胁迫，行为人自身主观无过错。
譬如说《消毒管理办法》第三十二条规定，禁止生产经营产品卫生安全评价不合格的消毒产品。倘若消毒产品经营者履行了《消毒管理办法》第三十条所规定的义务，然而消毒产品提供者伪造了卫生安全评价，如果消毒产品经营者在辨识方面无过错，就可以认定其主观无过错。
（二）违法行为之实施是由于他人的过错所致，行为人自身主观无过错。
流通范畴里面的消毒产品抽量检测之时，消毒产品的标签、说明书不合格的情况较多，倘若消毒产品的经营者已经履行了《消毒管理办法》第三十条所规定的义务，就是形式上索取了生产消毒产品企业之卫生许可证的复印件、产品的卫生安全的评价报告或者新消毒产品卫生许可批件复印件，确认消毒产品为合法、符合其标准所要求的，能够认定消毒产品经营者主观方面没有过错。一般来说，推断当事人有没有存在主观过错，主要需要看当事人有没有尽到履行有关法律条款的义务。
（三）实施违法行为为了避免正在发生危及国家、集体、他人或者本人利益等不可抗力所导致的，行为人在主观方面不存在过错。
于卫生执法当中，可能会发生的一种情形是，倘若有人有意外情况出现，需要及时紧急救援的时候，有过急救培训的人，当场对于患者的救治，尽管没有医师证书，然而它对患者的紧急救助行为是出于善意，行为人主观上是没有过错的，所以不能依据非法行医进行处罚。以前的新闻事件“司机为救患儿连闯红灯，事后家属竟拒绝作证”，某司机为救有急病的儿童三个红灯把孩子送医，因此，他会被扣十八分，并且处以六百元的罚款。司机联系当地的交警，交警表示需要提供相关医疗证明消除违章，但是患儿家属不愿意作证。警方调取了沿线的公共视频，经过核实，司机在闯红灯时未发生险情。医院确认患者当时情形紧急，立即救治。事后警方取消了对该司机的处罚。
尽管当事人实施了违法行为一般推定他有主观过错，并且当事人对于自己没有主观方面的过错负担举证责任，然而执法人员在调取证据环节中仍应注意采集上述情形的证据。
七、证明责任：行为人面临举证困难
一般来讲，在行政法范畴举证责任要求对应的行政机关加以完成，但是新法这个条款里面对于举证责任的分配却交给了当事人。行为人需要对于自己没有主观上的过错导致行政方面的违法行为。然而怎样证明行为人主观方面不存在过错，此对于行政违法的行为人很难进行。另外，当事人举证以后，行政机关如何采信，也是实践当中需要并且值得研究的问题。
八、我国行政法中对于行政处罚行为人主观状态的规定有三种类型
（一）多数情形下，只要当事人切实实施了违法行为，就给以行政处罚，不要求当事人主观上存在过错
例如，《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）第六十条第一款规定：“纳税人有下列行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款：
（一）未按照规定的期限申报办理税务登记、变更或者注销登记的；
（二）未按照规定设置、保管帐簿或者保管记帐凭证和有关资料的；
（三）未按照规定将财务、会计制度或者财务、会计处理办法和会计核算软件报送税务机关备查的；
（四）未按照规定将其全部银行账号向税务机关报告的；
（五）未按照规定安装、使用税控装置，或者损毁或者擅自改动税控装置的。”
从此规定来讲，纳税人仅仅实施了其中的五项所列行为之一，即能够被处以罚款，而不考虑当事人主观方面有没有过错。
这种情况也应当适用新法第三十三条第二款，就是“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”。
依据旧法，行政机关并不要求对当事人主观状态进行调查取证以及认定，只要存在证据证实当事人有违法事实，即能够对当事人加以处罚。就算当事人可以证明自身主观上没有过错，亦不能改变违法即应受处罚的结论。然而倘若调查发现当事人没有主观上的过错，行政机关能够当作违法裁量情节之一，作出比较轻的处罚决定。
依据新法，尽管依旧没有要求行政机关对当事人的违法主观状态加以调查取证以及认定，然而对当事人自身可以举证证明自身无主观方面过错的，行政机关应当不予处罚。此条规定，突破了以往行政处罚于法律以及行政法规没特别规定的前提下，普遍采用客观违法标准。主要缘由在于从行政机关执法效率的提高考量，不苛求执法资源存在限度的行政机关探析当事人的主观方面。
根据域外一些实践，很多国家将主观过错作为行政处罚的成立要件。理由在于公正合理的任何制裁都必须凭借被制裁的行为的可谴责性为基础。
新法改变了过去行政机关行政处罚时一概客观归责，不考虑主观心理，这无疑有进步意义。
（二）前述情况下，我国行政法法律及行政法规有规定，当事人实施违反行政法的行为，应当具有主观过错才能给以行政处罚，无过错不予处罚，其中，主观过错包含故意和过失
例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。再如，《中华人民共和国消防法》第六十四条规定，过失引起火灾，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。
（三）特殊情形下，当事人实施了违法行为，必须主观上有过错，并且带来了行政法所规定的危害结果，方可以给以行政处罚，只有主观方面过错的不加以处罚，只有危害后果的亦不予处罚
例如：《税收征管法》第六十六条规定“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，由税务机关追缴其骗取的退税款，并处骗取税款一倍以上五倍以下的罚款”，其中“假报”和“欺骗”的用语，明确行为人具有主观故意，同时还要出现骗取了出口退税款之危害后果，否则不能依此条规定给予行政处罚。
这一情形就属于新法第三十三条第二款后一句话“法律、行政法规另有规定地，从其规定”。
用上，新法在行为人的主观过错之方面建立了新规则：对于法律以及行政法规要求应具有主观过错方可加以行政处罚的，应遵守有关规定；对于法律以及行政法规对于当事人主观方面没有规定的，税务机关等有关行政机关不需要对行为人主观方面进行调查取证及认定，然而行为人可以举证证明自身没有主观过错，不加以行政处罚。
九、增加主观过错条款的重大意义
这一条款是总结多年执法实践基础完成，目的是增加上来不予处罚的一些法定情形。这成为本次修法的一大亮点，具有理论方面重要意义和现实实践中的价值。
（一）行政处罚对主观过错之考虑，在满足人民对于美好生活的追求和公平正义的向往方面具有重大作用
行政权之行使与公民权益保护存在着较为紧密的联系，在行政法治中进行各种制度设计对公民权利加以保护对公平正义理念加以追求。意图对每个具体案例的公平公正给以较多重视，增加新规定对于行为人的主观过错加以考量，是行政法治的一个巨大的进步，把法治国家与法治政府健全建设的伟大事业同百姓个体紧密联系在一起，给以更充分的关注，让法治精神与理念生根发芽。
（二）行政处罚对主观过错之考虑，对推动行政法治连同法治政府的建设发挥极大的作用
新时代广大人民群众对于美好生活的向往，就涵盖了对行政程序的完备以及行政执法公正的更加高的要求。旧法1996年的颁布时主要关注于解决乱设处罚的问题，解决处罚程序不甚完备的问题。当时的执法资源存有限度，程序意识较为淡薄，难以实现对当事人的主观过错的认定，所以强调对于行政秩序之维护较多，对个案的公平正义有些无暇顾及。进入二十一世纪已经有二十年，把行政处罚法之主观过错的问题加以重视，提上日程，体现了中国行政法治之极大发展和进步。从法治较为发达的一些国家和地区之经验来讲，关注行政程序的制度设计当中，对于当事人主观之过错的查明成为行政处罚内部的重要内容，同时依赖于行政程序的良好实现与进步。
（三）行政处罚对主观过错之考虑，对加速推动我国行政法学的理论发展有重大的作用
相较刑法以及民法范畴，行政管理范畴的法典化还没有成形，它身后较为深层次的缘由是行政法理论还有待于进一步改善和升级。1996年颁布的旧法没能有明确的对主观过错予以规定，然而理论及实务界之有关讨论延续至今，对主观归责、客观归罪以及过错推定等已然达成很多成果。