对专利侵权诉讼中的禁止反悔原则的思考
摘要
反悔原则的法理基础、发展历史以及中外实践状况，认为禁止反悔原则不仅具有独立性，同时其更重要的作用在于对专利权人不诚信的行为进行约束，使专利侵权诉讼的程序正义得到保障。
关键词：
禁止反悔原则 等同原则 专利侵权
一
引言
专利侵权诉讼中，首要任务是确定权利要求的保护范围，对权利要求的解释方法主要采用等同原则、禁止反悔原则、捐献原则等几项原则，其中等同原则和禁止反悔原则是适用较多的两项原则。在很长的一段时间里，主流观点认为禁止反悔原则是作为对等同原则的一种限制原则出现的，即在专利侵权诉讼中，专利权人利用等同原则将其专利权保护范围进行扩展，而禁止反悔原则则是对等同原则的适用进行一定的限制，不允许专利权人将在专利授权或确权过程中已经放弃的内容在专利侵权诉讼中重新要求获得保护。
但是随着禁止反悔原则在司法实践中的应用，以及对其法理基础、适用条件等方面的深入研究，已有学者对禁止反悔原则的独立性提出了重要的理论，认为禁止反悔原则并非仅仅是等同原则的限制工具，而是具有独立的价值，并与其他原则共同形成权利要求保护范围的解释手段。本文通过梳理禁止反悔原则的历史和法理基础，及其在司法实务中的适用状况，尝试探讨禁止反悔原则在保障权利人和社会公众的实体法权益，以及在专利相关诉讼中实现程序正义的作用。
二
01
禁止反悔原则与专利审查档案公示作用的关系
禁止反悔原则的法理基础来自于诚实信用原则。诚实信用原则要求民事主体要信守承诺、诚实不欺，在追求利益的同时不得损害国家、社会或他人的正当权利或信赖利益。
与禁止反悔原则类似的，是诚实信用原则的另一种表现形式——禁反言原则。禁反言原则是指禁止当事人提出与其以前的言行相反的主张，即对于当事人先前的主张，无论是肯定言行或否定言行，均禁止其在此后的法律程序中反悔；否则，将会对他人造成损害。禁反言分为三种形式，分别是立有契据而不容否认、因已记录在案而不容否认、既有行为而不容否认，而最后一种又被称为衡平禁反言。在三种禁反言的形式中，衡平禁反言与前两个的不同之处在于其主要目的是在当事人对自己的权利进行处分的过程中，让诚实信用原则在双方当事人之间得以实现，而不涉及判决的要素，其所针对的仅仅是双方当事人之间的行为。衡平禁反言既不完全属于实体法，也不完全属于程序法，其可以灵活、广泛地运用到具体的法律关系中，例如合同、专利、保险、婚姻以及亲属关系等具体的实体法法律关系中，同样也能够运用到当事人之间的诉讼法律关系中。根据禁反言原则，参与民事活动的当事人都应受其效力约束，在之后的行为中，不得作出与前相反的言行，否则应承担相应的损害赔偿责任。
作为诉讼原则的禁反言原则，其主要功能分为两个，其一为适用于“排除矛盾行为”的禁反言，即一方当事人在诉讼中或诉讼外为某种行为的后果，使得对方当事人对该行为产生了信赖，并实施了相应的行为，则前一个当事人后来不得采取与该行为矛盾的行为或态度，背叛对方当事人的信任而损害其正当利益。二是适用于“事实认定效力”的禁反言，其用于解决判决效力问题，即在判决生效后，禁止当事人于后诉中对前诉经法院确认过的事实作出不同的主张。排除矛盾行为的禁反言原则的主要功能在于弥补当事人主义之不足，实现实质正义。由于当事人主义的诉讼模式以当事人对程序的充分控制权为特征，因此绝对的当事人主义可能导致程序因当事人的恶意被滥用。当一方民事主体不受限制地实施前后矛盾、反复无常的行为，势必会造成滥用司法程序的现象，威胁到程序的安定性，同时也会损害司法的统一和权威。因此通过禁反言原则，对诉讼程序中当事人前后不一致的行为予以必要的限制，以使纠纷解决的过程更加有序、司法的权威性更有保障，使得诉讼程序在形式正义与实质正义之前求得平衡。
而专利侵权诉讼中的禁止反悔原则，其核心理念在于当专利权人在专利授权或确权的过程中做出通过修改或者意见陈述对权利要求的保护范围进行限缩的行为后，禁止对该行为产生反悔，从而损害对方当事人的利益。由此可以得到，禁止反悔原则具有“排除矛盾行为”禁反言的作用，可以看做是禁反言原则在专利领域的适用。该原则适用的正当性在于，在专利授权或确权过程中，专利权人有充分的时间和自由对审查员的意见做出恰当的考量并选择相应的修改方式，因此可以推定是反映了专利权人的真实意愿的。而专利权人进行的限缩性修改或意见陈述，从某种意义上，可以视作专利权人与审查员在审批过程中通过互动达成的协议。如果专利权人已经表示放弃了权利要求中的部分保护范围，那么按照诚实信用原则，专利权人应当信守承诺，而不能就原先已经放弃的内容在此后的相关程序中重新主张权利。否则，这种前后言行不一致的表现，应当被认为是一种对审查员和社会公众的欺骗行为，损害了对方当事人以及社会公众的信赖利益。
02
禁止反悔原则在专利领域使用的历史
禁止反悔原则的词源是estoupail，本意是“阻止”，在民事领域中表现为：若意思表示人向特定或不特定对象作出限制或放弃自己权利的意思表示时，接受该意思表示的人对意思表示人作出的行为产生了合理信赖，则应限制意思表示人作出与在先意思表示相反的行为。可以看到该词源的本意是保护信赖者的利益，注重当事人的意思自治以及意思表示的自我约束性。
禁止反悔原则概念在专利领域运用的雏形，是与弃权和再公告的概念有关，美国1836年专利法规定，专利权人可通过再公告修改其专利，其含义是允许专利权人修改专利申请来挽救其专利权，但要求专利权人修改其专利权的方法是向专利局提交弃权要求，这就会使原专利不能合法覆盖的专利保护对象的权利要求范围被排挤出去，从而获得再公告专利。在1879 年Leggett vs Avery 案中，根据美国专利商标局的要求，专利权人放弃了除权利要求5之外的其他权利要求并被授权，而在之后专利权人又提出一项“重新授权”申请，而要求保护的技术方案基本上都是之前申请中放弃的内容，美国最高法院对此认为，专利权人一旦明确放弃某项权利要求后，就不能在后续的“重新授权”程序中，重新获得已经放弃的权利，否则将是对公众的巨大欺骗。美国最高法院的这一态度可以视作禁止反悔原则的最初应用。
从上述案例可以看到，禁止反悔原则最初在专利领域的使用，其目的并非为了对权利要求书进行解释，而是禁止专利权人对已经放弃的权利要求通过其他程序再次获得保护，实际上是不允许专利权人出现前后不一致的行为，而且视这种前后不一致的行为是对社会公众的“欺诈”，因此是对专利权人不诚信行为的约束。
03
禁止反悔原则与专利审查档案公示作用的关系
专利权是一种无形财产权，其权利范围主要通过专利文件的内容来表达。通过对专利审查档案进行公示，一方面，向社会公众公开了专利技术内容，并向公众展示了该权利的范围；另一方面，又对专利权人产生相应的制约，即专利权人只能在专利文件公开的范围内主张专利权，不允许随意扩大权利的边界。社会公众通过查阅公开的专利审查档案来对专利权的保护范围进行了解，因此其有充分的理由相信专利权人在授权或确权过程中所作出的意思表示对专利权的范围具有限定作用，并在此信赖的基础上，调整自己的生产经营活动，也就是说专利审查档案的公示作用对社会公众会产生“公信力”，而专利审查档案同时又是划定专利保护范围的事实依据，如果专利权人所主张的专利保护范围超出了专利审查档案所划定的保护范围，应当视为破坏了这种“公信力”。
而禁止反悔原则的作用在于，专利权人通过专利审查档案的记录向社会公众告知了其已经放弃过对某些内容的权利，这些相关记录已经取得了社会公众的信赖，而为了保护这种信赖所凝聚成的公信力，禁止反悔原则禁止一切破坏专利审查档案公信力的行为。等同原则从某种意义上说，是破坏这种公示效果的其中一种形式，而禁止反悔原则客观上可以消除由等同原则所造成的这种破坏，但不能因此而认为禁止反悔原则的作用仅是为了限制等同原则。从保护专利公示作用的角度，无论等同原则是否适用，禁止反悔原则都将独立适用。
通过上述对禁止反悔原则的法理基础、应用历史以及与专利审查档案关系的梳理，笔者认为禁止反悔原则的作用既并非仅是对等同原则的限制，也并非仅是对权利要求保护范围的解释；禁止反悔原则最主要的作用，是在专利侵权诉讼的诉讼程序中，对当事人违反诚实信用原则的行为的纠正，虽然在专利侵权诉讼的过程中，适用禁止反悔原则客观上表现出来的形式刚好是对权利要求保护范围的缩小，从而会被解读成对权利要求的解释，但不应因此就将禁止反悔原则的作用局限在对权利要求的解释上。
禁止反悔原则并非仅是对等同原则的限制，体现在以下三个方面：
（1）禁止反悔原则与等同原则所依据的事实范围在时间上存在差异。禁止反悔原则所依据的事实，是专利权人在专利权授权或者确权阶段进行了限缩性修改或者意见陈述，即放弃的是当时已经存在的技术内容，而对于授权和确权以后的技术，专利权人无法预料，因此在主观上谈不上放弃；而等同原则依据的事实是授权时存在的技术内容，以及从授权时到侵权行为发生时这个时间段存在的技术内容，这中间可能会出现长达10—20 年的时间差，使得撰写时的技术水平与专利侵权诉讼时的技术水平存在较大的差异。
（2）禁止反悔原则与等同原则在诉讼中出现的顺序不同。在专利侵权诉讼的过程中，往往先由专利权人使用等同原则主张专利权，之后被诉侵权人才会使用禁止反悔原则进行抗辩，将专利权人已经承诺放弃或者限缩的内容剔除出权利要求的保护范围，因此两者的适用在时间上存在前后的顺序。
（3）禁止反悔原则与等同原则的适用前提条件不同。在专利侵权诉讼中，专利权人主张专利权的过程是通过将被诉侵权产品与自己专利权的保护范围进行比较，在这过程中，专利权人通常都会使用等同原则对权利要求的保护范围进行适当扩大，并没有对适用该原则的限制条件；但被诉侵权人使用禁止反悔原则，却要满足一定条件，其条件是专利权人在该专利的授权或确权过程中，曾经进行过限缩性修改或意见陈述，并且现在使用的是修改前的保护范围主张专利权，即专利人做出了反悔行为。如不满足上述条件，禁止反悔原则无法适用。综上所述，禁止反悔原则是独立于等同原则，有着自己独特作用的侵权诉讼原则。
禁止反悔原则并不仅是对权利要求保护范围的解释，体现在：禁止反悔原则的目的是为了纠正专利权人在专利侵权诉讼中，证据事实以及前后行为不符合诚实信用原则的错误。专利权人在授权或确权过程中，如果存在对专利权保护范围进行限缩性修改或意见陈述的行为，则该行为可以看做是对专利权保护范围进行缩小的示意，该示意通过授权过程中的授权行为或者确权过程中的维持有效行为获得了认可，达成了对专利权保护范围界限的共识，并最终通过公示作用，告知给社会公众，具有公信力。同时，专利审查档案也是专利侵权诉讼中的重要证据文本，在专利权利要件事实的常见证据包括：专利证书、专利登记簿副本、专利年费缴纳依据、国务院专利行政部门官方网站信息、专利审查档案，而证据文本应当满足诚实性和真实性要求，如果以在解释上未加任何限制的文本作为主张专利权的证据，是明显不符合上述要求的，因此被诉侵权人在此时通过提出禁止反悔原则进行抗辩，根本目的在于迫使专利权人放弃使用未加限制的专利保护范围主张权利，而必须使用加以限制的专利保护范围主张权利。因此，禁止反悔原则的适用虽然在客观上是表现为对权利要求书的保护范围进行了缩小，但其实质在于对证据事实的改变。
三
对我国司法实务中禁止反悔原则适用的思考
我国现行的《专利法》中，并没有对禁止反悔原则进行规定，而是在《最高人民法院关于审理侵犯与利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于审理侵犯与利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》两部司法解释中对该原则的概念和适用条件进行了规定。但是，两部司法解释对禁止反悔原则适用条件的规定过于宽泛，导致司法实践中适用标准的不一致，以及给各方当事人带来不确定性。笔者试对目前关于禁止反悔原则适用条件的两个争议比较集中的问题进行讨论：（1）在禁止反悔原则和等同原则的适用上，究竟是适用完全排除规则还是弹性排除规则；（2）适用禁止反悔原则是否需要对修改类型进行判断。
01
适用完全排除规则还是弹性排除规则
完全排除规则和弹性排除规则来源于美国法院的判例。2002 年的Festo 案，在对如何界定禁止反悔原则适用条件的问题上提供了很高的参考价值，体现在两个方面：第一个重要参考价值是如何判断对完全排除规则或弹性排除规则的适用。在该案审理的过程中，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）在判决中主张适用完全排除规则，其判决的主要意见认为：（1）专利权需要确定性，在可预期适用禁止反悔原则的情形下，应将权利要求保护的范围只及于技术特征的字面含义；（2）弹性排除规则下，牺牲了专利权的确定性，使得公众不仅进行技术研发时面临风险，还需要通过诉讼程序确定专利权的范围，从而增加了诉累；（3）弹性排除规则可操作性较弱，需要对修改的性质和目的与限制范围的关系进行讨论，但实践中缺乏对限制范围判断的标准。
而美国联邦最高法院主张适用弹性排除规则，其理由是：（1）等同原则通过对权利要求字面意思的扩张，赋予了专利权人有效的保护，但同时也一定程度上妨碍了权利要求的公告功能，而禁止反悔原则的功能之一是限制等同原则的适用，用专利权人获得权利时的意思表达限制对字面意思的范围扩张。但通过修改缩小后的权利要求范围，并不意味着丧失了等同原则的适用空间，专利权人仍然有主张等同侵权的权利，但需要考察专利权人究竟在修改中放弃了哪些权利内容，且最高法院仍然采用与CAFC 相同的证明责任方式，即由专利权人举证证明修改的原因未排除等同原则适用的空间；（2）权利要求书的撰写文字不可能完美，必然存在表述模糊和表达不充分的可能，即使是修改后的权利要求也无法准确地表达修改时应当包含的等同物，更何况没有理由认为修改时会放弃无法预见的等同物；（3）完全排除规则片面强调公开的重要性，以及将会引起对专利权人文字技巧的过分关注，而忽视了专利权人保护的合理预期和为满足授予专利权需要进行反复修改的程序性事实，从而剥夺了专利权人通过等同侵权主张权利的机会。同时，根据当前的专利申请实践，绝大多数的申请均是经过修改才能获得授权的，而这些修改很可能导致适用禁止反悔原则，如果允许适用完全排除规则，则专利权人几乎无法通过等同原则主张专利权，保障自己的利益，势必会对专利制度的核心理念产生重大影响。
在Festo 案后，美国司法实务界在对禁止反悔原则的适用上，更多地倾向了弹性排除规则。通过结合前文所述的禁止反悔原则的实质作用以及我国当前对禁止反悔原则的立法和司法实践的状况，笔者认为适用弹性排除规则更为合适。首先，专利申请与专利侵权诉讼之间存在着时间间隔，技术水平在这期间会不断发展，专利权人在申请时无法预测之后可能会出现的等同物，因此如果剥夺专利权人主张等同侵权的权利，对专利权人是不公平的。其次，禁止反悔原则的适用与等同原则的适用，是有先后顺序的两个独立的过程，被诉侵权人借助禁止反悔原则进行抗辩，将修改前的文本排除，确定专利权人主张专利权时所适用的是经限缩修改或意见陈述后的权利要求书文本后，专利权人再通过等同原则对侵权产品是否落入该权利要求的保护范围进行判断。两个原则互不影响，各自发挥在专利侵权诉讼中的作用，同时既使用了禁止反悔原则，使得专利权人不能对已作出的修改反悔，保护了对方当事人的利益，同时又允许适用等同原则，维护了专利权人合法的权益。
02
适用禁止反悔原则是否还需要对修改类型进行判断
Festo 案的第一个重要参考价值体现在，通过Festo 案，美国联邦最高法院和美国联邦巡回上诉法院（CAFC）确定了“可专利性”的判断标准。CAFC 在 Festo 案中阐明了“与可专利性相关的实质原因” 的含义，即包括任何与授予专利的法定条件相关的原因，除非专利权人能够依据专利申请记录证明修改并非基于与可专利性相关的实质原因。最高法院提审该案后，在判决中维持了CAFC 关于禁止反悔原则适用条件的结论，即任何为满足专利法规定而缩小权利要求范围的修改都可以导致适用禁止反悔原则，但并未赞同将上述条件限制于与可专利性相关的实质性原因所作的修改，而是认为即使修改的原因与可专利性无关，也同样可以适用禁止反悔原则。
在我国的“澳诺（中国）制药有限公司诉湖北午时药业有限公司专利侵权案”中，原始权利要求中限定了“可溶性钙剂”（说明书中记载该可溶性钙剂包括葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙或活性钙）。在审查过程中，被审查员认为存在权利要求得不到说明书支持的缺陷，因此澳诺公司根据审查意见将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”，在上述案例中，一审和二审法院认为克服得不到说明书支持的修改不适用禁止反悔原则，只有当权利要求书的修改目的是为了满足新创性时，才适用禁止反悔原则。但最高人民法院对该案再审时认定适用禁止反悔原则，最高人民法院认为“专利权人通过修改活性钙进行保护而放弃了葡萄糖酸钙等其他可溶性钙的技术方案，因此在专利侵权纠纷中不能将葡萄糖酸钙等其他可溶性钙纳入专利权的保护范围。”在该案之前，我国的专利侵权诉讼中通常是在专利权人所作的修改是为了克服不符合新创性的缺陷时才适用禁止反悔原则，而该案确认了只要申请人所作的限缩性修改是为了克服满足可专利性的实质性缺陷，即可在之后的专利侵权诉讼中适用禁止反悔原则。在2017 年，北京市高级人民法院发布的《专利侵权诉讼指南2017》（以下简称《指南2017》中，规定了“专利申请人或专利权人限制或者部分放弃的保护范围，应当是基于克服缺乏新颖性或创造性、缺少必要技术特征和权利要求得不到说明书的支持以及说明书未充分公开等不能获得授权的实质性缺陷的需要。”可以看做吸收了上述案例的经验，将缺少必要技术特征和权利要求得不到说明书的支持以及说明书未充分公开等实质性缺陷与新颖性和创造性并列，对实质性缺陷的种类进行了扩充，其中的“等”字也被主流观点认为指实质性缺陷不限于列明的几项，同时《指南2017》规定了当“权利人不能说明专利申请人或专利权人修改专利文件原因的，可以推定其修改是为克服不能获得授权的实质性缺陷”，即推定专利权人在专利授权、确权阶段的修改或意见陈述均为克服“不能获得授权的实质性缺陷的需要”。因此，可以看出部分法院在适用禁止反悔原则时并不区分修改的类型。
结合Festo 案的启示以及前文所述的禁止反悔原则的实质作用来思考，笔者认为法院在专利侵权诉讼中，可以无需对修改类型进行额外的判断。首先，专利的排他权来源于“权利公示”，因此对于专利保护范围的解读，应当以公示的专利文件为基础，并且以社会公众的角度去理解专利权的保护范围，社会公众因公开地记录了修改过程的专利审查档案而形成信赖利益。因此法院应当优先从专利审查档案中所记载的“修改或意见陈述”能够给公众传递什么样的信息这一视角去考虑，无论是对实质性缺陷的修改或是对形式问题的修改，对于社会公众来说，均是专利权人调整专利权保护范围的意思表示；其次，区分修改是克服实质性缺陷还是形式缺陷为专利侵权诉讼的审理增设了不必要的困难和障碍，且在“民行二元体系”下，在专利侵权诉讼过程中，法官只能推定专利权有效，而不能对可专利性要件进行评价。如果还要由法官来对“修改或意见陈述”是否是为满足专利授权实质条件进行判断，无异于要法官对专利权的效力问题进行判断。因此，不对修改与意见陈述的类型进行区分，不仅可以保证庭审效率，提高司法的可操作性，而且可以很好地匹配当下的专利诉讼制度。
四
结语
随着我国加大对知识产权的重视程度和保护力度，尤其是在专利制度上正逐步从追求数量向追求质量转型。在提质增效和严保护环境下，如何更好地维护专利权人和社会公众的利益，成为现实中各个专利实务从业者需要认真考虑的问题。无论在司法实践中，还是学界讨论中，禁止反悔原则已不再仅仅被视作一种限制等同原则适用的抗辩理由，其在专利制度中的地位逐渐上升，已成为专利侵权诉讼中确定专利权保护范围的一项非常重要的原则，尤其是在我国专利“民行二元体系”下，虽然仅通过该原则的适用并不能完全调和“民行二元体系”带来的结构性矛盾，但法院通过该原则的适用可以有效利用行政程序中的专业性认定，而不必对专利有效性作出评价，从而对判决的公证和效率起到正向的导向。