【案例解读】驾驶证被暂扣期间醉驾应否从重处罚
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基本案情
2018年5月1日，犯罪嫌疑人陈某因驾驶机动车严重超速，被公安交通管理部门依法采取暂扣机动车驾驶证3个月的行政强制措施。2018年6月13日22时许，陈某饮酒后驾驶牌照为渝AQI***小轿车，自重庆市巴南区惠民街道出发前往重庆市南岸区，当车行驶至南岸区渝建路广福村路段时被公安交通管理部门当场查获，公安机关依据《道路交通安全法》之规定认定陈某系无证驾驶。后经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，陈某驾车时静脉血中的乙醇含量为：132.7mg/100ml。
分歧意见
本案争议的焦点在于陈某的机动车驾驶证被暂扣期间，陈某醉酒驾驶机动车的行为能否认定为刑法意义上的无证驾驶，并从重处罚，主要存在两种意见：
第一种意见认为，应当认定陈某具有无证驾驶机动车的从重处罚情节。理由是结合《道路交通安全法》第19条和第99条规定，机动车驾驶证“被暂扣的”与“未取得的”以及“被吊销的”三种情形，都是一种无合法驾驶资格的情形。因此，陈某在机动车驾驶证被暂扣期间，系无合法驾驶资格的情形，其醉酒驾驶机动车的，成立无证驾驶机动车的危险驾驶罪，应从重处罚。
第二种意见认为，不应当认定陈某具有刑法意义上无证驾驶机动车的从重处罚情节。理由是《道路交通安全法》的认定规则不能直接援引到刑法中使用，本案中陈某的机动车驾驶证被暂扣，处于无法随身携带驾驶证的状态，但是陈某驾驶机动车的驾驶能力并未因此而丧失，从刑法意义的角度来讲，驾驶证被暂扣期间驾驶机动车（有合格的驾驶能力）与未取得机动车驾驶证驾驶机动车（无合格的驾驶能力）有着本质区别，因此，陈某虽然成立危险驾驶罪，但是不能认定其具有无证驾驶机动车的从重处罚情节。
评析意见
笔者赞同第二种意见，具体理由如下：
一、《道路交通安全法》上无证驾驶的认定依据是行政权
《道路交通安全法》虽然由全国人大常委会颁布，但是其本质上仍属于行政法的范畴，公安交通管理部门依据《道路交通安全法》认定的十种无证驾驶情形属于行政认定，既有无驾驶证件方面的认定，也有无驾驶能力方面的认定，其对无证驾驶行为的认定表现的是一种行政权，以追求效率、主动行政为特点，这与司法权所遵循的价值取向有本质上的区别。
二、刑法中犯罪情节的认定应当遵循司法权的基本原则
认定危险驾驶罪中的无罪驾驶情节的依据只能是刑法，如果司法机关简单地以《道路交通安全法》作出的无证驾驶的行政认定作为刑事案件定案的依据，违背了公平原则，不利于保障人权。当然，行政认定与刑事定案存在关联，刑法作为其他法律的最后保障法，但并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的的评析、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。
三、驾驶证被暂扣而驾驶机动车并未增加危险驾驶罪所侵害法益的威胁
司法实践中，未随身携带驾驶证件的，在《道路交通安全法》上仍系无证驾驶，但是未随身携带驾驶证件而醉酒驾驶机动车的，并不会被认定为刑法上的无证驾驶，是因为未随身携带驾驶证件的行为人，其实际驾驶能力并不会因未随身携带驾驶证件而丧失，当然也不会因此而增加对危险驾驶罪所保护法益的威胁。因此，刑法上的无证驾驶，只能是指不具有合格驾驶能力的无证驾驶，只有无合格驾驶能力者驾驶机动车才会增加对危险驾驶罪所保护法益的威胁，才值得刑法从重处罚。未取得驾驶证者，则当然推出其无合格驾驶能力；而驾驶证被暂扣者，公安交通管理部门并未否认其实际驾驶能力，其实际驾驶能力也未因此而丧失，因此也不会因驾驶证件被暂扣而增加对危险驾驶罪所保护法益的威胁，当然也就无法为从重处罚提供正当性。
综上所述，陈某在机动车驾驶证被暂扣期间，因其实际的驾驶能力并未因此丧失或遭到否认，也就不会因此而增加危险驾驶罪所保护法益的威胁，故而不应当认定陈某具有刑法意义上无证驾驶机动车的从重处罚情节。
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