是“非典型担保”还是“类担保行为”：对国内担保制度的体系化理解｜审判研究
多数学者认为，《民法典》吸收了《美国统一商法》动产担保交易制度，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《新担保制度解释》）亦围绕“担保功能”概念进行了大量的解释回应，拓展了“担保功能”的外延范围。很多学者从营商环境角度对《民法典》吸收美国动产担保交易制度给予了非常正面的肯定，认为这是我国担保制度从传统大陆法“形式主义”到英美法“功能主义”（实质主义）的转向，制度供给为商事交易提供了更加多样的“担保品”，缓解了物权法定僵化原则与商事交易多变需求的矛盾，提升了我国在世界银行营商环境评价得分。
一、问题提出
笔者在商业银行工作了21年，商事法律实践告诉我，企业中法律人的首先应当把自己作为“商人”，商事法律工作需要从“成本—收益”经济学的角度去考虑法律问题，去建构各方法律关系。
近十年，传统商业银行的业务创新爆炸式增长，其中围绕“担保”的创新占据了很大比重。可能让行外人不解的是，其中一类重要的“担保”创新是“去担保化”，即采用改变文本表述或交易安排的方式，达到规避被认定为担保法律关系的目的。前者比如使用“差额补足”替代保证担保的文本表述，后者比如创设“保兑仓”［1］交易模式，通过控制物流和资金流的方式达到规避担保认定而同样控制融资风险的目的。
可能很多人会疑问，担保作为商事交易的保障，为何商业银行在寻找“去担保化”之路？为什么要把很多具有“担保功能”的交易关系规避被认定为担保法律关系呢？其核心点在于国内法规定的担保法律关系的交易成本高，主要体现在效力成本和实现成本，前者是指担保关系的法律要件要求严格，被认定为无效的风险大；后者是指实现担保权利需要遵循严苛的法律程序，投入的时间、人力、财力多。
在看到《民法典》《新担保制度解释》）后，笔者感觉一夜武功全废，又“回到了解放前”，实质重于形式的方法论不仅仅在司法审判领域渗透，如今更深入到立法领域。商业银行一群金融法律民工花费十年心血构建的“去担保化”交易体系被立法“善意”纳入担保之中，如同“有一种冷叫妈妈觉得你很冷”的透彻感觉。有学者研究发现，“纽约大通国民银行的法律顾问埃米特·史密斯1952年单枪匹马开始他那企图阻止法典通过的全美行程，向各州银行界散发两份油印的、每份长达40余页的备忘录猛烈抨击《统一商法典》。”［2］非常遗憾未能找到那两份备忘录，无法知晓这位法律顾问强烈反对的原因，但合理怀疑他与笔者存在类似的精神感受。
笔者认为，大陆法上的传统担保制度与美国法上的担保交易制度存在截然的法律规范意义，适用于不同的商业交易场景。传统担保制度为了解决债的实际履行问题，而担保交易制度为了解决债不能实际履行情形下的违约处理问题。前者是尽最大可能性达成债的履行完毕，实现合同目的，后者是无法实现合同目的的情形下，尽最大可能性降低违约损失。虽然两者都采取权利优先顺位的方法，但两者的目标显然不同，从目的行为论逻辑考虑不适宜把两者归为一类，混为一谈。
同时，从法律实践角度看，把“担保交易”归位为传统担保，实则徒增交易成本，非但没有优化营商环境，社会经济效果恰恰相反。把“担保交易”归入传统担保看似丰富的担保多样性，但从另一个角度看则是消灭了一类商事交易，违反了市场多样性的经济原理。
二、“担保功能”的“规范意义”
“担保功能”这一概念在我国以前的担保制度立法中从未出现，即使在《民法典》中第一次出现，法典也未给予其明确的文义内涵。笔者参阅了众多学者关于《民法典》担保制度功能主义转向探讨的文章，但尚未看到有学者详细分析解释“担保功能”这一文本的内涵，似乎大家不约而同地认为，“担保功能”具有约定俗成的“通说”。如果把“担保功能”作为一个法律层面的专业规范用语，那么我们必须要讨论“担保功能”在法律规范层面的“规范意义”何在。本文所称“规范意义”是指法律规范本身在整个法律体系中的价值和作用。
（一）债的履行与清偿
无论传统大陆法，还是英美法，一般认为，在债之上设立担保的目的是为了“保障债的履行”。如果以实现债的目的角度讨论债的履行，我们会发现实践中“保障债的履行”存在多义性。
《民法典》合同编第557条规定，“债务已经履行，债权债务终止”。理论上看，债权债务终止是全部债务关系的消灭，债的消灭方式有多种，其中“清偿”是主要方式，“通过履行行为或通过给付结果的产生使所负担的给付对有受领权的债权人或第三人发生效果，即为清偿。”［3］《民法典》“合同编”在文本表述上并未在第557条中用“清偿”的表述作为“债权债务终止”的情形，而使用的“履行”的表述，但是在《民法典》“合同编”其他条文里以及“物权编”关于担保制度的规范条文里多处使用的“清偿”的文本表述，而原《合同法》通篇未见“清偿”的文本表述。
如果严格区别“清偿”与“履行”，那么把“清偿”作为《民法典》第557条第（六）款“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”也可以解释恰当，且可以认为《民法典》比原《合同法》在文本表述上更为严谨。
“清偿”与“履行”在《民法典》里的差异在哪里？
我们注意到，在《民法典》“物权编”中债的“履行”与“清偿”是作严格区分的，在通过行使担保物权实现债的给付效果时均使用了“清偿”的文本表述，如第415条“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”而在描述债的状态是均采用“履行”的文本表述，如“第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”从整个体系看，《民法典》里的“清偿”似乎可以理解为“履行”的一种方式，但该理解与理论上把“履行”作为“清偿”的一种方式恰恰相反。
在本文里为什么要讨论“清偿”与“履行”的差异呢？
《民法典》似乎并未从实现债的目的方向上考虑债的“清偿”与“履行”的差异，但在于担保制度体系上，这个问题却是理解传统担保与担保交易的关键。本文里不拘泥于《民法典》中“清偿”与“履行”的真义是什么，本文围绕债形成时的目的，把债的“履行”做两个方向上的理解，我们把能到达到债形成时目的的债的给付行为称之为“履行”，而其他不能达到债形成时目的的债的给付行为称之为“清偿”。
比如所有权保留交易中，买卖双方订立合同的目的是取得物的所有权，如果卖方交付了标的物，买方也支付的价款，则被认为双方履行了合同，合同的目的得以实现。但是，如果卖方不能支付价款，买方取回标的物，双方权利义务终止，但不能认为债得到了履行，而只能认为债已清偿。
（二）我国传统担保制度中的“担保功能”
1.文本分析
《民法典》颁布前，无论《担保法》还是《物权法》中均未出现过“担保功能”的文本表述，直到《民法典》第一次出现了“担保功能”的文本，但《民法典》并未对何为“担保功能”进行明确的定义，给司法解释留下了很大空间。
《民法典》第388条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”第388条位于“第四分编 担保物权”，一般理解“担保功能”只限缩于物的担保制度中解释，但其实关于“人保”即保证担保也采用了“功能主义”的方法。
《新担保制度解释》第36条规定，“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。”实践中，商事交易中会采取“差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施”，该等措施的功能作用其实与担保无异，当事人的真实意思表示亦为“保证责任”；《新担保制度解释》在认定此类文件时，重点考察文件的文本表述是否具有“提供担保的意思表示”，增信文件的外在功能本身就是由文本的意思表示决定的，不拘泥于“保证”二字，而重于实质判断是否具有“保证”的文义，这样的方法就是“功能主义”。所以，最高法院对整个担保制度的解释中均渗透了“功能主义”的思想。
《新担保制度解释》第1条规定“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”同时专设第四章节“关于非典型担保”的规定。“担保功能”与“功能主义”并非同义语，前者是指价值作用，后者是指法律方法。《新担保制度解释》第四章对应于其第一条第2款，《民法典》第388条关于“担保功能”的合同或权利应仅指《新担保制度解释》第四章节“关于非典型担保”中的相关新担保类型。
“功能”一词从语言本意理解是指事物或方法所发挥的有利作用，效能；是从外观上描述物或现象的方法。功能也是一种行为模式，通过此行为，某物实现了它的目的。从静态看，功能是事物或社会现象的外观状态；动态看，功能是一种达到特定目的的行为模式。探讨我国传统担保制度对“担保功能”的理解，我们势必需要回溯大陆法上相关立法例，毕竟我国法律体系受大陆法的影响根深蒂固。
《法学阶梯》对保证的定义是，“为债务人，被叫做保证人的人通常受他人之债的约束，在人们关心为自己取得更慎重的担保时，通常接受这样的人。”［4］罗马法上的保证是一个人为他人之债承担责任，这里的责任应理解为债的履行义务。“保证人的负债以其义务不能大于他为之受债之约束者的义务为条件。
事实上，他们的债是主债的从物，而从物不能大于主物。”［5］这里的主从关系表达了保证的从属性，如果从债的履行角度理解“从属性”，我们可以这么看待，担保制度为债的履行创设了“替代履行”的路径方法，这个路径可以是“人”也可以是“物”，即由他人替代履行，或由他物替代履行。债的履行可以通过多种方式加以保障。首先是通过设立一项新债，其实债可以通过债务人或第三人为债权人设立质权或抵押权加以担保。［6］
《德国民法典》第765条规定：“依保证契约，保证人对于第三人之债权人，就该第三人履行债务，负其责任。”第1113条规定：“称抵押权者，谓就土地设定负担，使因该负担而受利益之人，为其债权之受清偿，得就土地取得一定之金额。”［7］无论是保证还是抵押担保，《德国民法典》对担保的立法目的都是为了债能得到实际的真实履行，从而实现债形成时的目的。
《担保法》第1条规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”回到国内立法看，把担保制度的目标，或者说担保的经济功能确定为“保障债权的实现”持续未变，我国担保制度的目标就是为了保障债能够实际履行，让债形成时的目的得以实现。
2.规范意义
制度的功能是由制度内部构造决定的，而制度内部构造又为围绕制度目的构建。大陆法上的担保制度围绕着一个经济目的，即债的履行。
从制度构造看，大陆法包括我国传统担保制度采取了一种“替代履行”的路径，即在债权之外另行创设一个“备份”的履行主体或物，一旦发生债的违约，由“备份”来进行替代履行。比如由原债之外的第三人替代原债务人进行履行，该第三人“通常受他人之债的约束”，或者“就土地设定负担，使因该负担而受利益之人，为其债权之受清偿”。可以认为，大陆法为确保债的实际履行，实现债的目的，为债的履行构造了两条平行路径，一条原债路径，一条替代路径，两条路径的目标都是确保债的实际履行，即达到订立债时当事人的内在意志目的。
大陆法以及我国传统担保制度的“担保功能”是为了力求达到债的实际履行，以备份的替代履行路径为债的实际履行铺设道路，强调债最终必须履行的神圣目的。从上述分析看，大陆法上“担保功能”在规范层面的价值与作用是构建替代履行的路径实现债的实际履行，其面向债履行的实在性，而非可能性。
（二）美国法上“担保功能”的“规范意义”
1.文本分析
语言翻译的困难在于如何精准把握原文本的完整意义，特别对于已经抽象的法律文本而言。外文的翻译不仅仅要把外文的抽象文本表述先还原至所在国的生活事实，而后必须将该生活事实与本国既有的生活事实进行类比，得出最接近类别的生活事实，最后又必须用本国最接近的抽象语言文本表述出来。这种由“抽象文本——还原具体事实——类比具体事实——抽象文本”的法律翻译过程往往难以精准表达原义。
《美国统一商法典》中并无“担保功能”的文本表述，我们只能从法典关于“担保交易”制度的具体规范文本来推论出美国法上的“担保功能”的“规范意义”，或者我们直接考察美国法上“担保交易”的“规范意义”。
《美国统一商法典》第9编的标题是“securedtransactions”,在英美法中，“secure”作为动词，其意为担保，“指以实物或货币等形式强化允诺效力的行为，一旦允诺落空，则担保物可以作为金钱的来源以弥补权利人的损失。”［8］ “secured”作为形容词意指“有担保的，被担保的”。“transactions”在英美法中的意思有“办理；交易，业务”的意思，但其还有一项重要的意义是“和解协议，指当事人间为防止或结束争议相互作出让步而达成的和解协议。”［9］“secured transactions”在国内学术界通说翻译为“担保交易”，意指“有担保的商事业务（交易）”。
笔者认为，该通说翻译未能表达立法目的，从商人视角看，“secured transactions”翻译为“（违约）和解保障”更切合商人交易的本意。当然，不能说通说的翻译错误，“担保交易”和“违约和解保障”只是从两个不同角度的翻译，前者是路径视角，后者是目的视角。
笔者认为，“违约和解保障”是第9编的立法目标，只不过其采取创新担保制度的路径来实践，美国法上担保制度的价值和作用就在于“违约和解保障”。如果要考察美国担保制度上的“担保功能”，至少在《美国统一商法典》里，这个“担保功能”可以从第9编的制度架构的价值和作用中去理解，如果把第9编翻译成“违约和解保障”，也许可以更精准理解美国法中“担保功能”的规范意义。
2.规范意义
对于笔者的观点肯定会招致大多数人的质疑，其中一个重要的反驳理由可能是，“违约和解保障”里“保障”的就是“债的履行”，这与大陆法传统担保制度并无区别。其实不然，两者的差异是巨大的。我们上文论述的结论是，大陆法上传统担保制度里“担保功能”是确保债的履行的实在性。美国法上的“担保功能”真的也是一样的吗？笔者认为，《美国统一商法典》第9编的标题一目了然，如果把第9编的标题翻译为“违约和解保障”，那么可能更有助于理解整个第9编制度架构的价值和作用。
“担保交易的原始目的是保证合同当事方之间的付款或其他义务的履行。但在美国的商业活动中，担保交易实际上已经脱离了此种目的，而演变成为一种重要的融资手段。因此法典（《美国统一商法典》）第9编的很多规定，在很大程度上是为了增强担保物的可流动性。”［10］为何说“担保交易”实质是为了增强担保物的可流通性？而非保障债的履行，我们从以下两个方面举例分析：
（1）担保标的与交易标的混同。“担保交易”与传统担保最大的不同在于，其主要是在交易标的上设定“担保权益”，而非像传统担保的担保标的物并非是交易标的物。比如“动产契据”，《美国统一商法典》第9.102条（a）（11）款规定“动产契据是同时证明金钱债务和下列任何一项内容的记录：特定货物中的担保权益……”
也就是说，如果卖方向买方出售一台机器，买方支付了部分货款，并承诺分期付款，而卖方则保留对该机器的担保权益，一旦买方未按时支付货款，则卖方可以对机器行使权利。［11］“动产契据”类似于所有权保留制度。
我们设想，如果买方经济实力较弱，根本无法按照大陆法的担保制度提供额外的担保品，那么卖方就不敢与其进行交易，或者即使与其进行交易，一定要求一次性付款，或一次性支付大部分货款。但是，在担保交易所设计的“动产契据”制度下，卖方敢于交易，增强了机器的流通性，繁荣了商品市场。
（2）功能主义增强交易安全性。《美国统一商法》把“寄售”交易强制认定为“担保交易”。法典第9.102条（a）（20）把“寄售”买卖交易推定为担保交易，其重要原因在于，“寄售”交易从外观上看，寄售受托人占有商品，但是第三人难以知晓，一旦发生纠纷，寄售人或第三人的权益均难得到公平保障。为此，法律要求对该交易进行公示登记或采取其他措施，以使其他人知晓商品属于寄售物，不但让寄售人更积极扩大寄售交易，也避免第三人的交易误解。
“寄售”制度担保化并不是为了保障寄售人与受托人之间履行寄售合同，其制度目的是为了减少寄售人、受托人与第三人之间的纠纷发生，从而让寄售人更敢于采用寄售的方法。而寄售方法的经济价值在于，寄售人可以利用受托人的销售网络最大限度销售商品，而受托人不需要支付采购资金，减少了资金需求，增加了商品销售的可能性和整个交易过程的安全性。故寄售制度并非保障债的履行，而是防止纠纷发生，以及对违约后的处理做好安排。
美国法在创设权利上的灵活性有一个前提条件，即美国法上把“物”权利化。“法律将财产定义为与物有关的人与人之间的权利。”［12］采用在“权利上架设权利”的“衍生”方法，极大便利了法律构造物的创新。《美国统一商法典》在权利之上构造了“担保权益”，“担保权益”如同风筝线，只要“线”在权利人手中，被线牵引的“风筝”即权利就不会失控。这根“线”解决的是权利顺位问题，只要它存在，其他权利均被排列之后。
综合来看，《美国统一商法》第9编整个制度架构就是为了解决一个商业实践问题——违约了怎么办？大陆法上的担保制度其实也是为了解决“违约”问题，但是角度稍有不同。大陆法上的担保制度侧重于解决“如何实际履行”。“违约了怎么办”这个问题隐含的一个前提条件是“已经无法实际履行”。
“如何实际履行”这个问题隐含的前提条件是“不履行是不可以的”。既然“已经无法实际履行”，那么接下来就是讨论如何双方让步和减少损失的问题；既然“不履行是不可以的”，那么接下来是讨论如何寻找替代方案的问题。《美国统一商法》第9编通过设计一套“违约和解保障”体系，解决了当合同违约不能实现合同目的时，如何在特定当事人之间构建排他性权利，达到减少违约损失，平衡各方权益的目标，经济效果上使商人更敢于交易，促进物品流通的商业繁荣。法律层面看，在担保交易制度下，虽然可能当事人已不能正常“履行”债务，实现合同目的，但可以通过其他方式“清偿”债务，而达到消灭债务的目的。
美国法上的“担保功能”对于商人而言的价值和作用主要在两个方面：
一是促进商人积极交易。制度给商人吃了一颗定心丸，一旦违约出现，法律有违约和解的制度保障安排，总体上就是针对交易物设定“担保权益”，排他性地让守约方优先享有对交易标的的支配权。商人在风险可以预测的情形下，可以更好地安排交易，大胆扩大经营。
三、调和体系矛盾与适应经济需求之路
从上述论述看，如果从法律“功能”即“规范意义”角度分析，国内法上的传统担保制度遵循了大陆法的一贯原则，其“担保功能”是在债之外构建“备份”的履行路径，实现债的实际“履行”，并达到债形成时的目的；美国法的“担保交易”制度的“担保功能”是一种违约风险分担机制，其为了提高商事交易的可能性，采取针对交易物创设“担保权益”的路径，成功构建了一种与大陆法传统担保类似的优先权利顺位制度，并最终以非“履行”的方式实现债的“清偿”而消灭债务。
从经济“功能”看，国内法传统担保制度构建“备份”履行路径的方法，虽然可最终实现债之目的，但显然提高了债的经济成本，需要债务人提供额外的“履约成本”，其偏重于对债权人的权利保护，不利于低成本鼓励交易。美国法上的担保交易，采取了在交易标的上构建担保权益的路径，降低了债务人的成本，提高了债权人的交易信心，整体更利于促进交易，但其在违约发生时，不是遵循实现债的目的的思路，而是债的消灭思路。
《民法典》第388条打开了“功能主义”之门，但是，我们应当清楚的意识到，国内传统担保制度与美国担保交易制度在规范意义上显著不同，两个价值和作用不同的体系融合将不可避免出现“内部矛盾”；同时，经济角度看，国内担保制度的经济交易成本明显高于功能主义下的担保交易制度，集中体现在效力成本和执行成本上，特别在法律效力成本上尤为突出，比如国内法要求担保必须经过组织内部审议程序，就因为该要件就把众多商事交易拒之门外。
［1］《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）认为，保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。其基本的交易流程是：卖方、买方和银行订立三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。
［2］参见孙新强：《<美国统一商法典>法理思想研究》，山东大学2005年硕士论文，导师梁慧星。
［3］参考王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第159页。
［4］参见徐国栋：《优士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社2011年版，第447页。
［5］上引书。
［6］参见〔意〕彼得罗.彭凡得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2018年1月版第275页。
［7］我国“台湾大学”法律学院、台大法律基金会编译《德国民法典》，北京大学出版社2016年版，本文关于《德国民法典》的引用均出自该译本。
［8］参考《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1235页。
［9］参考《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1353页。
［10］潘琪：《美国<统一商法典>解读》，法律出版社2020年版，第561页。
［11］潘琪：《美国<统一商法典>解读》，法律出版社2020年版，第570页。
［12］参见〔美〕约翰.G.斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第1页。