转包行为导致施工义务履行主体与建设工程施工合同签署相对方不一致、规避建筑企业资质管理，而被《合同法》第272条第2款、《建筑法》第28条等法律法规明确禁止。
为规避监管部门的查处，工程转包的形式也越来越多样化，如以合作、联营、内部承包经营等形式进行转包等。而母公司将中标后的工程全部转包给子公司施工的现象更是屡见不鲜，究其原因，母公司一般是大型建筑集团企业，具有更高的施工资质等级，在招投标市场具有更强的竞争力，为了提高中标的可能性，往往以母公司名义投标，中标后工程由子公司实施。
那么，母公司承接工程后交由子公司承建是否属于非法转包呢？这一现象在司法界引起极大争议。为此，我们特撰文专门分析研究，意在抛砖引玉。
《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”从转包的定义来看，转包工程的形态分为两种，一种是直接转包，另外一种是通过肢解分包形式将工程施工全部交由其他单位或个人施工。近年来出现的转包新形式也只是在这两种形态之下进行的演化。住房和城乡建设部2019年1月9日发布自2019年1月1日1日实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）（下称“认定查处管理办法”），第八条规定了以下九种认定为转包的情形：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”与2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）相比，住房和城乡建设部2019年颁布的《认定查处管理办法》除对承包单位未派驻项目技术人员负责工程施工管理，专业工程、专业作业的发包单位并非工程承包单位，以及联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方等转包形式进行了规定外，更是明确将母公司将承接工程交由子公司施工的行为认定为转包行为。但《认定查处管理办法》仅系部门规章，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条，不能作为司法裁判的参考依据，因此司法实践中对于母公司将承接工程交由子公司施工是否属于转包问题仍存在较大争议。（一）母公司承接工程交由子公司实施“转包”行为的实务分析第一种观点：认为母公司承接工程交由子公司实施不属于“转包”案例1：上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终12704号在该案中， Z公司是涉案工程的承包人。在Z公司与原上海市B管理处签订承包合同时，中铁华海公司是Z公司的下属子公司。Z公司承接涉案工程项目后，要求其子公司即中铁华海公司组建项目部，负责涉案工程的建设，全额承包，独立核算。关于中铁华海公司是否系实际施工人，上海第一中级人民法院人认为：“Z公司将系争工程交由上诉人承包的行为应当认定为集团内部工作任务的分配，而非上诉人所述的转包。故上诉人以实际施工人身份要求两被上诉人支付工程款及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”第二种观点：认为母公司承接工程交由子公司实施属于转包行为案例2：最高人民法院(2017)最高法民终743号关于《A10合同段施工合同协议书》的性质及效力问题。最高人民法院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”案涉工程经招投标程序，于2009年10月17日由发包人宁德高速公司与中标人中铁四局四公司签订《A10合同段合同协议书》。然而，2009年12月15日中铁四局七公司（甲方）与十五冶金公司第四工程公司（乙方）签订《A10合同段施工合同协议书》。最终，案涉工程部分由中铁四局七公司施工，部分由十五冶金公司第四工程公司施工，中铁四局七公司施工比例为20%多，十五冶金公司第四工程公司施工比例为70%以上。中铁四局四公司系中铁集团下属子公司，属于独立法人。中铁四局七公司系中铁集团下属分公司，不是独立法人。十五冶金公司第四工程公司属于十五冶金公司下属分公司，不是独立法人。由此，中标人中铁四局四公司未实际进行施工，而是将工程转由中铁四局七公司施工，中铁四局七公司又将70%以上的工程分包给十五冶金公司第四工程公司施工，依据前述法律规定，案涉2009年10月17日《A10合同段合同协议书》和2009年12月15日《A10合同段施工合同协议书》均应认定为无效。”案例3：山东省济南市中级人民法院(2013)济民五终字第566号济南中院认为：建大置业公司作为发包人与省建工公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，由省建工公司承建涉案工程。省建工公司承揽该项目工程后，省建工三公司将该项目中的部分保温工程承包给正恒公司进行施工，并签订《工程承包合同》和《补充合同》。省建工三公司具备独立的法人资格，依法对外独立承担民事责任，属于独立的建筑施工企业。因此，省建工公司将其总承包项下的工程交由其子公司省建工三公司进行施工和管理，双方之间应视为存在转包关系。从上述司法裁判案例可以看出，对于母公司承接工程交由子公司实施是否属于转包，在《认定查处管理办法》颁布后，仍存在两种截然不同的观点。理论上看，关于母、子公司之间转包行为的性质无非只有两种观点：第一种观点认为，其应当是一种内部经营管理方式或者说是“特殊内部组织管理关系”。第二种观点则认为，母、子公司都具有独立的法人资格，母、子公司之间的转包和其他单位之间的转包并无异处，不应另眼对待。支持第一种观点（即“特殊内部组织管理关系”）的理由有二：“第一、母公司将中标的工程交由子公司施工，债务履行主体的资质和能力并没有发生实质性改变，没有损害债权人的利益，与债务移转制度的价值并不冲突，这种关系是一种特殊的内部组织管理关系。第二、母公司基于其控股地位对子公司具有绝对控制力，母公司的管理文件对子公司具有直接约束力，这就足以保证工程合约由母公司交由子公司以后能严格按照母公司的管理要求认真组织实施，确保工程的履约质量。”第一，住房与城乡建设部曾就此问题向全国人大常委会法制工作委员会（下称全国人大法工委）发出请示函，全国人大法工委作出《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发[2017]223号，以下简称《意见》），其第一点认为：“关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。结合建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及招标投标法第四十八条的规定，上述法律对建设工程转包的规定是明确，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。”显然全国人大法工委并不认可“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施是属于否转包”系可以突破现行法律法规关于转包规定的特殊问题，更没有认可其合法性，其之所以没有在《意见》中直接认定为转包，主要考虑到母公司将承接工程交由子公司实施还存在非法分包、挂靠等不同情形，因此表述为 “根据实际情况依法认定、处理”。正如《意见》所明确，母公司承接公司交由子公司实施是否属于转包，仅属于法律执行问题，仍应按照现行法律规定予以判断。根据《建筑法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《招标投标法》第四十八条第1款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”子公司作为独立的法人，有自己的独立财产，子公司和母公司各以自己全部财产为限承担各自的责任，互不连带，子公司的债务履行能力也是独立于母公司，在这一点上不可混为一谈。不论是全资子公司还是控股子公司，相对于母公司，在法律性质上仍属于“他人”。
第二，母子公司系独立的民事责任主体，在资质等级、资金、技术、项目管理经验上肯定存在区别，一般而言，母公司系大型建筑集团企业，具有更高的施工资质等级，资金、技术实力更强，并具有丰富的项目管理经验，这也是以母公司名义承接工程而非以子公司名义承接工程的重要原因。如果允许母公司承接工程后交由子公司实施，发包方难以切实考察子公司的资金、管理、技术和人员等，子公司的资质和履约能力也无法通过招投标程序进行筛选，显然违背招标投标法的公平竞争原则和法律法规关于建筑企业资质的强制性管理规定。第三，母公司对子公司的控制力更多的体现在资本控制而非经营控制。子公司有自己的公司章程，有公司内部的规章制度，实践中来看，母公司的集团管理性文件会与子公司的规章制度有很多的衔接之处，但对于集团管理性文件中无法体现在子公司章程的有关制度规定，子公司并不需要完全遵照执行，子公司的宪章是本公司的章程。母公司不仅无法保证子公司的履约能力，更无法保证子公司施工工程的质量。母公司与子公司虽然系独立的法人，但在内部管理上，子公司往往要受到母公司的管理，在人员、财务上存在一定的关联和混同。基于此，司法实践中，往往会要求母子公司对实施工程产生债务承担连带责任。如在（2013）鲁民提字第268号案件中，关于济南一建集团总公司是否应承担本案连带责任问题。山东省高院认为：“济南一建集团总公司与济南一建直属公司系均具有独立法人资格公司。原审已经查明，济南一建直属公司并不具有相应的工程安装施工资质，且双方办公及经营场所均为同一地点，原审判决济南一建集团总公司与济南一建直属公司具有主体混同的特征，属认定的职权范围。在济南一建集团总公司承包泗水县行政服务中心工程后，将工程安装部分分包给无资质的下属子公司济南一建直属公司施工，济南一建直属公司又将该工程全部转包给山东圣基公司（济南一建直属公司只是收取管理费），该上述行为已经被确认为无效，对此，济南一建集团总公司应承担主要过错责任。济南一建集团总公司无证据证明已将工程款支付济南一建直属公司情况下，原审判决认定济南一建集团总公司对济南一建直属公司因涉案安装工程欠付山东圣基公司工程款及利息承担连带责任并无不当。”在(2018)吉04民终420号案件中，吉林省辽源市中级人民法院认为：“辽宁成达公司与其成立的全资子公司辽源成达公司分别系两个彼此独立的法人单位，辽宁成达公司将其承包的工程全部交给辽源成达公司施工的行为系非法转包的行为，故辽宁成达公司应与辽源成达公司对所欠姜德信的100万元工程款承担连带给付责任。”《建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，……。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”根据该条法律规定，母公司将承接工程转由子公司实施的，如子公司实际负责施工工程存在质量问题，则母公司对工程质量不合格造成损失承担连带责任。关于转包工程的法律责任，《建筑法》第六十五条第二款、第三款规定：“超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”根据上述法律规定，母公司将承接工程全部交由子公司实施，如认定为转包，转包行为将给建设单位带来巨大的法律风险，母子公司的资质都可能被吊销，承接工程所得被没收，且可能面临巨额罚款；如转包工程存在质量问题的，作为转包人的母公司还应当对工程质量造成损失承担连带责任。第一，母公司可通过合作方式与子公司进行项目合作，但母公司仍应对承接工程进行控制管理，并对工程施工提供资金、技术等支持；第二，通过分包方式，将部分非主体性工程、非关键性工作交由子公司施工，此类分包是在法律规定允许范围之内的。第三，母公司通过设立分公司模式，将工程交由分公司实施。根据有关法律规定，分公司不具有独立的法人资格，与总公司属于同一法人主体，如果总公司将承接的工程全部交由分公司施工，并不发生合同权利义务的转移，不属于转包或分包行为。
母公司、子公司系独立的企业法人及民事法律责任主体，因此母公司承接工程后将全部工程交由子公司实施或通过肢解分包给子公司实施的，根据现行法律规定属于转包行为。
