商标侵权案件中生产商的身份认定
文/ 福建省高级人民法院民三庭 蔡伟
裁判要旨
被诉侵权产品虽然并非由产品包装及吊牌上标注的企业所实际生产，但实际生产商系该企业的代理商，即使该侵权产品系代理商擅自生产，在企业对该代理商的生产行为负有数量监管和质量把关的合同义务的情况下，代理商擅自生产侵害他人商标权的产品属内部违约行为。可以认定侵权产品包装上标注的企业为商标法意义上侵权产品的生产主体。
案情简介
原告斐乐体育有限公司（下称斐乐公司）系第163332号“
”商标和第163333号“
”商标的权利人。原告通过公证购买的方式分别从某皮具店和“鸿基鞋业”(门店名称)处购买到鞋子两双。鞋子的鞋面处使用与163333号注册商标相近的标识。鞋盒包装及鞋盒内卡片上印有福建石狮市福盛鞋业有限公司（下称福盛公司）的相关企业信息。该鞋子上还标注了福盛公司的注册商标“木林森”。原告遂以福盛公司和皮具店生产、销售侵害商标权的产品，构成商标侵权为由起诉到法院。福盛公司辩称，该侵权产品并非由其生产，而是系其代理商擅自生产的。案件审理中，该代理商出具说明，自认该批侵权产品确系其擅自生产，与福盛公司无关。
泉州市中级人民法院经审理认为，本案中被控侵权商品使用的标识与原告注册商标进行比对，两者使用了相同的字形及颜色对比手法，容易造成消费者混淆误认，应当认定两者标识构成近似商标。被控侵权产品的“木林森”商标系福盛公司所有，鞋盒上均印制了福盛公司的企业信息，因此，足以认定案涉侵权产品系福盛公司生产。虽然福盛公司主张其并非产品生产商，并提供了相关证据证明被诉侵权产品系代理商擅自生产，但相关证据不足以证明其主张。遂判决两被告分别就其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。福盛公司不服提起上诉，福建省高级人民法院经审理维持原审判决。
法官评析
商标侵权案件中，被诉生产侵权产品的被告可能抗辩被诉侵权产品并非由其生产，自己的企业名称及其他信息系被他人擅自使用在侵权产品上。这种情况经常出现在被诉侵权产品并非在被告的生产车间保全到，而是从销售商处购买到，原告根据被诉侵权产品上显示的生产商信息来起诉生产主体时。实践中，如何根据现有证据来判断侵权产品的生产商身份往往是案件审理的难点和焦点。
有观点认为，只要被诉侵权产品上标注的生产商身份是明确的，就可以推定该产品系由该厂商所生产，主要依据是最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》明确了“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的'生产者’”。
但笔者认为最高法院的上述批复主要针对在诸如商标的所有人许可他人使用其标识的情况下，出现因产品质量不合格造成人身损害时，规定该标识的所有人应当与实际“产品制造者”和“生产者”一样承担损害赔偿责任。批复仅解决了被告主体是否适格的程序性问题，并未涉及被控侵权人是否商品生产商的实体问题，不能仅依据被控侵权商品上有被控侵权人的信息就当然认定被控侵权人是生产商。[1]且本案并不涉及产品质量问题，故该批复不适用于本案情形。《最高人民法院知识产权法庭二审案件发回改判情况分析报告（2019.1.1－2019.12.31）》中关于制造行为的证明标准这个问题上，最高法院亦认为：仅凭保修卡上注明的被告公司名称，尚不足以推定被告实施了制造行为。在广东雅洁五金公司与温州蓝天知识产权代理公司等侵犯外观设计专利权纠纷一案中，雅洁公司主张蓝天公司为被诉侵权产品的制造者，提供的唯一证据就是被诉侵权产品的包装盒上标示有蓝天公司的商标。最高法院经审理认为：仅凭该证据不足以认定蓝天公司系被诉侵权产品的制造者。还要结合蓝天公司的经营范围，以及雅洁公司应举证证明蓝天公司与他人使用该商标共同实施了制造被诉侵权产品的行为。[2]
实践中，由于企业信息往往是公开的，易为他人利用。因此，侵权商品的生产者信息仅为初步证据，原告应当就被告的经营规模、经营模式、具体生产信息等进行举证，且这些证据能够相互印证，以使其关于生产商主张的证据达到较高证明力。另一方面，当事人对同一事实分别举出相反证据，但均未形成足以否定对方证据的优势，法院应当结合案件情况，通过综合判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方，对能够使待证事实存在的可能性达到明显优势程度的一方所主张的事实予以认定。如下面两个案件：
案件1：原告广州立白公司系商标权利人，被告温某在电商平台销售侵权产品，产品包装上标注了“盟磊公司授权”字样。原告遂以温某销售侵权产品，盟磊公司生产侵权产品为由提起商标侵权诉讼。审理中，盟磊公司辩称非其生产，并提供了其自身蚊香产品的外包装，该包装明显不同于侵权产品。温某自认侵权产品系冒用盟磊公司的名称，相关生产批准文号源自网络。另外，侵权产品上的农药生产批准文号指向的也并非盟磊公司。标注的盟磊公司地址也与实际不符。这些证据可以印证温某的自认。法院最终未支持原告要求盟磊公司承担侵权责任的诉请。[3]
案件2：原告通过侵权产品上载明的生产商信息以销售商及裕龙公司为被告提起商标侵权诉讼。法院经审理认为，就被告之一的裕龙公司而言，唯一支撑原告主张其为涉案商品生产者的，是瓶贴上印有后者的企业名称及地址，但这些均为公开信息，容易获得。反观其他证据，均不能证明裕龙公司系涉案葡萄酒生产者。依民事证据高度盖然性的证明标准，法院认定裕龙公司并非生产者，无需承担民事责任。[4]
笔者认为可从三个方面进行审查，对照判断被诉侵权者是否系生产商。一是经营范围可作为初步判断依据。通过审查被诉主体的营业执照或工商注册信息，在经营范围事项中，往往可以获悉其是否具有加工、生产资质或者仅有流通环节的销售资质。二是引导作为被告的生产商和销售商积极还原事实。被冒用企业名称的被告为了避免承担责任，一般会积极主动地举证相反事实，此时应注意其他被告的回应，比如承认冒用事实或采消极默示不予否认。若在案件中，各被告之间确实存在生产与销售关系，作为销售商的被告一般也不愿单独承担责任，此时法院应根据商标法第六十四条规定，向该被告作出释明，即合法来源成立的可不承担赔偿责任。三是民事证据应以“高度盖然性”进行综合判断。高度盖然性标准追求的是法律事实，是对待证事实的推定，但推定过程应当包括“穷尽证据证明－具备确定的基础事实－基础事实和待证事实之间存在符合逻辑的必然联系－不存在可以推翻推定事实的反证”这一逻辑过程。
具体到本案，根据公证购买的鞋子产品来看，被控侵权产品上均体现了福盛公司所持有的“木林森”商标，鞋盒上均印制了福盛公司的企业信息。基于商标信息和生产商信息均指向福盛公司的一致性，在没有相反证据的情况下，应认定福盛公司系被诉侵权产品的生产商。福盛公司辩称被诉侵权产品并非由其生产，而是其代理商擅自生产的，为此，福盛公司提供了与代理商签订的协议及代理商出具的说明以证明其主张。但根据福盛公司与代理商的约定，虽然代理商可自行生产“木林森”商标鞋类产品，但所用的包装盒质量和商标标识必须与福盛公司现有包装一致。可见，按照双方约定，代理商自行委托生产的产品包装盒上体现的生产商信息应是福盛公司，并没有体现代理商作为实际制造商的信息，而且该生产行为须以书面形式呈报福盛公司。所以，从福盛公司来说，不管是其自行生产的产品，还是允许代理商自行生产的产品，都是要求将福盛公司的信息标注在包装盒上，体现了福盛公司作为唯一生产商的意思表示。所以，即便被诉侵权产品系代理商擅自生产，亦属于福盛公司与代理商在履行协议中，代理商违反协议约定的内部行为，且根据双方的约定，福盛公司对该生产行为应当是知悉的。因此，该行为对外所造成的相关涉及商标侵权的法律后果应由福盛公司来承担。所以，虽然代理商向法院出具了说明，认可被诉侵权产品系由其生产。但如上分析，代理商的对内违约行为不能成为福盛公司对外侵权的免责事由。法院在本案中将福盛公司认定为侵权产品的生产商并无不当。
参考文献
[1]《依据商品载明的信息确定生产商的裁判规则》，张金柱，载《人民司法.案例》，2021年第2期。
[2] 最高法院（2012）民申字第211号。
[3] 上海浦东新区人民法院（2020）沪0115民初11835号民事判决。
[4] 上海浦东新区人民法院（2020）沪0115民初11839号民事判决。