房地产收并购法律尽职调查实务要点｜高杉LEGAL
题问：房地产收并购法律尽职调查需要注意哪些方面？
房地产收并购法律尽职调查实务要点
作者｜赵紫鹰（地产集团法务总监，房地产拓展法律业务，微信号：zeno_zzy）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*
收并购业务是非诉法律服务中的一个重要业务板块，在知识储备和工作方法方面对律师有一定的进阶要求。尽职调查一般是律师参与收并购业务的起点，大量的书籍和文章对尽职调查的内容和方法作了详细介绍。
基于多年的房地产企业法务工作经验，本人拟以房地产收并购业务为细分领域，从房地产企业的内部需求视角对房地产收并购法律尽职调查相关工作进行实务总结，以与各位同行进行探讨。本文主要从律师受收购方委托开展业务的视角进行阐述。
一、尽职调查的目的
从不同主体的视角，尽职调查的目的可能有所不同，至少偏重上有所差异。
（一）从房地产企业的视角来看，实现其商业目的是交易的最终诉求，尽职调查工作的开展也应当与企业的该项诉求保持一致
第一，获得利润是所有企业法人的共同目的，房地产企业也不能例外。因此，房地产收并购尽调所着眼的重点首先需是对盈利有重大影响的信息。比如在股权收购的场合，即使收购的标的是目标公司股权，但直接与盈利相关的是土地使用权，因此应首要关注土地相关的信息。
第二，房地产开发资金需求量大，对现金流的要求高，IRR（内部收益率）是很多房地产企业判断是否获取项目的核心标准之一。因此，对于目标项目相关的、可能对现金流产生影响的信息也需要重点关注。比如一家房地产企业拟在新城市收购房地产项目，该城市的预售许可办理条件、限购/限贷/限售等政策将直接影响企业投入资金峰值和回款速度，开展尽职调查时对此需予以关注并进行特别提示。
上述判断不是对其他信息重要性的否定。对企业来说，与商业目的间接相关的信息及其他风险信息，大部分可以通过风险识别、风险评估、风险规避/风险分担等方式进行化解，最终通过交易方案的安排予以解决，而与商业目的直接相关的信息决定着交易是否继续，是企业关注的核心。
（二）从律师的角度出发，尽职调查要体现从业者的价值，要“调查”且要“尽职”
第一，应通过尽职调查全面的发现和提示风险。尽职调查不是将所得信息简单罗列于尽职调查报告之中，而是基于法律工作的逻辑对目标项目相关信息（尤其是风险信息）的分拣、提炼、总结、汇编，使得报告使用人能够全面、清晰、准确的将相关信息用于自身商业决策，这是律师免责的底线要求。
第二，律师可以以尽职调查为基础为房地产开发企业提供进阶和延伸服务，包括评估风险、提供风险解决方案（交易架构设计）、交易文件起草审核等。从长远发展角度来说，通过尽职调查工作体现专业性和商业判断能力，也是律师参与房地产收并购全程法律服务的敲门砖。
二、尽职调查的内容
讨论尽职调查的具体内容之前，简单阐述一下法律尽职调查与财务等其他尽职调查的边界关系。本人认为，尽职调查的专业分工不是对工作内容的准确切割，各专业尽调之间客观上存在着交叉和重复，是从不同的角度对同一信息或风险的分析整理，通过汇总可以展示某一信息或风险的全貌。对财务等信息的调查有时也是对律师“尽职”的要求，证监会因财务风险信息的提示不到位而对多家律所及律师进行了处罚，因此，从免责的角度出发，法律尽职调查的内容也应当全面、细致，而非拘泥于狭义的法律相关信息之内。同时，掌握财务、会计等知识也是律师进阶的方向之一，在尽职调查过程中将掌握的财务知识与实践工作结合，有利于快速提升律师的自身价值。
在房地产收并购项目中，尽职调查主要围绕以下内容开展：
（一）目标地块及其开发信息
1、目标地块信息中最主要的是土地基本信息。这其中又包括以下几个方面：
第一，土地使用权获取、权利负担和持有合法性的相关信息。前述信息的载体一般包括目标地块的出让公告、出让须知、成交确认书、出让合同、政府交地协议、土地出让金缴纳凭证、契税缴纳凭证、国有土地使用证/不动产权证书、不动产权登记簿，其中出让公告可通过网络公开查询，出让须知也可至出让部门查询，不动产权登记簿由国土部门（自然资源部门）管理，其他文件由目标公司掌握。在土地使用权获取方面，律师需首先了解“国有土地”与“集体土地”、“建设用地”与“非建设用地”、“出让”与“划拨”、“协议出让”与“公开出让”、“招标”、“拍卖”与“挂牌”等几组相互对应/关联的概念及与其相关联的法律、法规和政策性规定，并了解各概念之间的联系与区别，更可进一步的了解土地出让制度的历史沿革。对前述信息的准确掌握，可以帮助律师迅速判断目标地块获取和持有是否合法、合规，是否能够进行商品房开发经营。例如，可供商品房开发的土地使用权一般是通过出让方式获得的，2004年8月31日后“招拍挂”等公开出让方式更是成为商品房开发用地获取的主流方式，目标公司项下的划拨用地一般不存在直接进行商品房开发的可能。当然，收购方的商业目的如果是通过对目标地块进行工改/旧改或特殊政策下的协议出让再进行商品房开发，则需要根据该商业目的确定土地权属现状是否符合收购方要求。关于土地的负担，要关注其是否存在抵押、出租及用益物权负担。关于持有合法性，要关注是否已经依法缴纳土地出让金、是否已依法、依约开发。
第二，目标地块的规划指标信息，包括土地用途、使用期限、容积率、限高、建筑密度、绿地率等。前述信息的载体一般包括控制性详细规划、出让合同、规划设计条件通知书（一般作为出让合同的附件），其中控制性详细规划大部分可从规划部门网站公开查询，其他文件由目标公司掌握。目标地块的规划指标直接影响收购方的利润测算，是收购方最关注的信息，但因收购方对此具有专业知识，一般不需要律师进行特别分析，律师仅需了解上述信息的含义并在尽职调查报告中准确表述即可。需要特别关注的是，规划指标中可能隐含其他风险信息，例如出让合同中约定配建安置房，可能代表着目标地块系转让方/目标公司通过城中村改造或类似方式获取的，转让方/目标公司可能因此负担一定义务，也可能因政策或协议约定而不能处分目标地块，甚至目标公司股权因此不能转让。
第三，目标地块物理状态信息，包括市政配套情况、地上物情况及周边不利因素信息。前述信息一般需要通过现场踏勘及向主管部门了解获得。道路是否通达、市政配套是否铺设至目标地块红线，直接影响目标地块的开工、销售甚至交付；目标地块上如有地上物，则可能存在权属争议、拆迁争议，导致影响目标地块开发建设；周边不利因素一般会对项目销售产生影响。市政配套关注内容包括道路、电力、给水、排水（污水）、燃气、暖气（南方地区不涉及）、通讯；地上物需重点关注坟茔、庙宇、祠堂、林木、农作物等；周边不利因素包括空气污染、水污染、辐射污染、噪音污染、不利安全环境等影响生活的因素，重点关注工业企业、铁路/地铁/轻轨线路、垃圾站、变电站、高压线、治理不善的城乡结合部等，前述信息不仅要关注现状，也要关注政府部门发布的规划。
2、目标地块的开发信息
如果目标地块已经开展开发建设工作，需要对相关信息进行调查，这些信息的载体一般包括开发相关证件（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、竣工备案文件等）、工程施工资料、开发进度现状材料和工程质量检验资料等。从有利的方面来讲，目标项目建设完成度越高越有利于收购方尽早实现现金回流和利润分配，已取得预售许可但尚未预售的项目对收购方的现金流来说最优，因为收购后无需新的建设投入即可开展预售；从不利的方面来讲，目标项目建设完成度越高，收购方对目标项目进行规划调整、品质提升等的可能性就越小、难度就越大，目标项目自身可能产生的风险就越大，常见风险包括工程质量问题（尤其是隐性质量问题）、施工与交工标准不符等。因此，需要根据收购方的商业目的就前述信息进行特别风险提示。
3、目标地块相关其他风险信息
除上述信息外，与土地相关的风险信息还包括以下几种情况：
第一，土地闲置引起的风险。土地闲置“一年缴费、两年收回”的规定由来已久，如果目标地块存在闲置情况应当进行风险提示。实务中需要额外注意两个问题：一是许多地方的国土部门（自然资源部门）对于土地闲置的容忍度比较高，收取土地闲置费的较少，收回土地的情况发生的更少。因此虽然土地闲置的法律风险大，但现实风险不一定大，在尽调过程中如果能结合当地政府对土地闲置的态度提出风险评估方面的建议（做好免责是前提），会给委托方留下更好的印象；二是要关注土地闲置的原因，如因为土地权属、地上物、政府规划调整或其他非目标公司原因导致土地无法开工建设，需要做特别风险提示。
第二，无证施工风险。一些房地产企业为了尽快取得预售许可，会在未取得施工许可证的情况下开工建设，此时目标公司即面临着建设主管部门的行政处罚风险，且此类风险一般是不可避免的。有的项目甚至在未取得建设工程规划许可证的情况下开工建设，此时目标公司面临着双重风险：一是规划主管部门针对未经规划审批而开工项目的行政处罚；二是施工内容与最终取得的建设工程规划许可文件不一致，此时违法行为难以补正，可能导致已施工工程需部分拆除甚至全部拆除。
第三，施工内容与规划不符的风险。建设工程规划先行，如实际施工工程与经审批通过的规划方案不一致，将难以通过竣工备案前的规划验收，且一般难以补正，属于项目重大风险。
（二）目标公司相关信息
在交易模式为股权收购时，目标公司股权是收购的标的，此时目标公司的存在状态也是收购方关注的重点信息，需要在尽职调查时着力关注，具体包括以下方面。
1、目标公司基本信息。其中主要是工商登记信息，包括：设立时间、股东及持股比例、注册资本、经营范围、存续合法性等内容，也要同时查询企业的信用信息。前述内容可以通过工商档案查询和征信查询获得，简要信息可以通过国家企业信用信息公示系统（http://www.gsxt.gov.cn/）及天眼查、企查查等APP查询获得。
实务中需要注意的几个事项是：
第一，需要特别注意目标公司股东变化情况。从股东变化情况可以了解目标项目的控制权变化，也是确定转让方是否享有目标股权处分权的重要依据。如果目标公司股权曾在非关联方之间转移，需要由转让方提供相应的股权转让文件，以了解其交易背景和交易条件，如转让方不愿收购方了解原有商务条件，所提供的资料中可以隐去商务条件部分。如转让方称目标股权系从关联方处受让，对于转让方所称的“关联方”也需要以客观资料进行认定，不能仅凭转让方的口述。
第二，转让方的主体类型。如果转让方是自然人，交易中会涉及个人所得税的代扣代缴，而转让方一般会要求获得净收入，将客观导致收购方交易价款的增加，因此可以要求转让方提前进行股权重组，将目标股权的持有人变更为公司等不需要代扣代缴税款的法律实体。如果转让方是非居民企业而收购方是境内主体，收购方需要扣缴预提所得税，因此具备条件时可以考虑境外交易（境外交易也需要在境内申报纳税）。
第三，需要关注目标公司股权特殊安排。主要包括：股权代持等特殊持股安排；不按持股比例行使表决权、分配利润安排；未经全体股东一致同意，不得对外转让股权安排。前述信息可以在目标公司章程、转让方与目标公司其他股东之间的投资协议/合作协议等资料中获得，主要依赖于转让方的披露。
第四，需要关注工商登记信息中相同当事人签字、盖章是否相符。我国工商登记的代办、代签现象比较严重，如果在股权转让、增资等重要事项中签字、盖章不真实，可能导致目标股权的权利瑕疵，就此，可以向历史转让方进行询证。
目标公司的房地产开发资质情况也属于目标公司的基础信息，但实务中申请房地产开发暂定资质并不复杂，因此是否具有开发资质一般不构成收购的实质障碍。
2、目标公司的经营信息。这其中包含了常规收并购业务中的大部分内容，包括目标公司的财务/税务、负债/担保/或有负债、销售、重要合同及履约情况、人力资源、固定资产等。前述内容大部分依赖于转让方提供相关资料，部分资料（如预售许可文件）可以从公开途径获得。
实务中需要注意的几个事项是：
第一，销售方面需要重点关注是否存在无证预售、账外收款、销售虚假承诺。无证预售重点关注当地房管部门政策，如收购时仍未取得商品房预售许可证，需要确认是否会因此导致目标项目网签被限制。账外收款属于重大资金管理不合规行为，一方面存在资金无法收回风险，另一方面影响已网签合同的备案手续，可能引起客户投诉。销售虚假承诺可能被政府主管部门行政处罚，更严重的是引发客诉甚至诉讼。
第二，财务/税务方面需要重点关注目标公司的资金往来、有票成本、预缴税款是否合规。通过资金往来能够查知目标公司的销售回款是否入账、股东投入情况、负债情况、或有负债等信息。有票成本直接决定了收购方的交易目的能否实现，房地产开发所涉及的一个重要税种是土地增值税，目标公司支出需取得合法票据才能在土地增值税清算时计入土地成本、开发成本并进行加计扣除，因此需要重点核查目标公司支出是否已取得有效票据（包括土地出让金专用票据、各类增值税专用发票等）。房地产项目一般竣工验收合格后才确认营业收入，在此之前各地都会要求房地产企业预缴土地增值税和增值税，因此需要关注目标公司是否按当地规定预缴税款，如预缴比例与当地规定不符，需关注是否取得当地税务部门同意或豁免滞纳金的书面文件。前述信息主要是财务尽职调查内容，法律尽调团队可以从财务尽调团队获得相关信息。
第三，需要关注目标公司或有负债情况。或有负债既可能来源于担保，也可能来源于转让方未披露信息所可能引起的支付义务，一般依赖于转让方的诚信，从律师的角度，主要是从尽调资料的细节中发现或有负债的可能，比如通过某些合同发现所引用的、转让方未披露的其他合同，从合同台账、印鉴使用记录中发现未披露的合同，从资金往来中发现可能存在的负债。
3、目标公司其他风险信息
主要包括目标公司的诉讼/仲裁信息、被执行/失信信息、行政处罚信息、股权负担（如质押、冻结）信息等。前述信息可以从国家企业信用信息公示系统、全国法院被执行人信息查询网站（http://zxgk.court.gov.cn/zhixing）及当地行政主管部门网站查询获得。此类信息是法律尽职调查的常规信息，不再详述。
（三）转让方相关信息
尽职调查过程中，转让方一般仅作为目标公司股东或目标资产所有人的身份出现，通常不是尽调的重要信息。但从交易安全角度来看，转让方的履约能力和信用状况，往往也决定着收购交易的成败，尤其是在部分收购的场合。虽然对转让方的尽调一般属于商业尽职调查的内容，但律师也应适当关注。
在资产收购和100%股权收购项目中，因交易风险主要来源于交易标的本身瑕疵和交易标的是否能依约转让，因此主要关注转让方的信用状况。如转让方信用状况较差，则需要在交易文件中做适当安排，如交易价款共管、设置瑕疵担保期并预留尾款、设置特定违约责任等。
在部分股权收购项目中，除关注转让方的信用状况外，还要关注转让方的履约能力（如出资能力、履行特定义务的能力）。如转让方履约能力较差，则需要在交易文件中设置股权稀释、强制收购/回购、特定违约责任等安排。
三、尽职调查的方法与注意事项
（一）尽职调查的方法简介
尽职调查方法可以分为不需要转让方配合的方法和需要转让方配合的方法。
1、不需要转让方配合的方法。主要包括：网络查询、部分现场查询、现场踏勘、业内了解。
网络查询有诸多的方法，「高杉LEGAL」历史文章中有诸多的尽职调查常用网站的介绍，读者可以自行搜索了解。部分市场监督管理部门接受律师持律所介绍信查询企业档案信息，具体情况需要向当地市场监督管理部门咨询。目标地块的规划信息、配套情况一般可以从规划部门和相关政府主管部门进行现场查询。
现场踏勘则是至目标地块现场了解土地状态信息，包括是否达到场地平整标准，是否存在未拆迁物、周边不利信息等，上已详述。
业内信息有不同的渠道了解，包括土地中介人员、房地产行业人员、目标地块所在地的政府主管部门等，通过这些途径获取的信息具有间接性，需要进行仔细甄别，一般仅能作为辅助性信息获取渠道。
2、需要转让方配合的方法。其中包括：转让方提供纸质或电子资料、人员访谈、根据转让方授权向相关主管部门调查、询证等。对于转让方提供的文件，要注意核对原件，核对原件后，应当留存由转让方加盖公章的复印件。
之所以进行上述区分，是因为房地产收并购有时非常讲求时效，甚至存在先签正式协议后正式尽调的情况。此时，律师应当建议收购方进行初步尽调，采取上文中无需转让方配合的方法，并在交易文件中设计价款调整条款和退出条款。
关于尽职调查的具体方法，可以从讲解尽职调查的书籍中系统学习。
（二）尽调过程中的“粗”“细”选择
尽调不是无遗漏的发现目标项目所有风险的过程，事实上也很难通过尽职调查发现目标项目的所有风险，律师在工作中必须有所选择和侧重。
1、影响选择的因素
第一，时间限制。尽调的时间可能是根据收购方的整体交易节奏安排的，也可能是根据转让方限定的时间安排的，因此必须在有限的时间内发现最重要的风险。
第二，金钱成本。目标项目的价值是可以预估的，收购方对尽职调查的支出是有预算的，律师的收费也是提前确定的，因此实际采取的尽调方法也需要与前述价值、预算和收费相适应。
第三，风险的大小和变为现实的可能性。前述因素需要根据个案进行判断，也要结合尽调过程中发现的信息进行动态的评估和调整。
2、需要“细”的核心事项
第一，有关目标地块的全部信息。已如上述，不再重复。
第二，目标公司重点风险事项，包括公司基本信息和重要经营信息。一般情况下，人力资源、行政类固定资产不构成房地产企业的重要风险事项，做一般了解即可，但如涉及特殊情况（比如目标公司子公司为物业公司而聘用较多人员，且该子公司也在属于交易标的），则需根据个案调整其重要性。
第三，转让方信息。该信息属于亮点信息，律师根据尽调了解到的转让方履约能力和信用状况为收购方设计合理的交易方案，是促成与收购方形成长期稳定合作关系的不错途径。
四、结语
以上就房地产收并购法律尽职调查作了一些简单梳理，并不完善，也不成体系，仅从实务角度做一些总结，期待与同行继续深入探讨。
2014年1月至今，「高杉LEGAL」长期致力于中国民商法实务研究，高杉峻（个人微信：gaoshanlawyer）出品。