实际施工人代位权范围的变化，对其主张工程价款优先受偿的影响
2021年1月1日正式施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》），共计45条，新条文中涉及6个实质性条文内容的变化，涉及5个主要方面，涉及：法院收缴权、利息计算标准、装饰装修工程承包人有限受偿权行使条件、工程价款优先受偿权行使期限、实际施工人可代位行使权利的种类，今天我们与大家共同探讨实务中，实际施工人能否行使建设工程价款优先受偿权的问题。
新旧条文对比
新条文：《建工解释（一）》第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
旧条文：《施工合同司法解释二》第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
从新旧条文的对比不难看出，《建工解释（一）》第四十四条的变化是基于《民法典》第535条内容的变更，而535条修订前内容对应的是《合同法》第73条，原《合同法》73条第一款规定的内容是“债权人对债务人怠于行使到期债权时的代位权”，《民法典》535条是将“代位权”的行使范围由“到期债权”扩大至“到期债权或者与该债权有关的从权利”。
“从权利”本身不难理解，是指附属于主权利的权利。但把这个问题深入到建工领域，就会存在一些特别之处，比如：建工领域中，建设工程价款享有优先受偿权，那么建设工程价款的优先受偿权能否被认定为是从权利，能否被实际施工人代位行使则成为实务中的争议问题。
实务案例中的分歧
（一）阆中市人民法院（2021）川1381民初1133号案件，原告刘明（实际施工人）诉被告南充宏凌置业有限公司（发包方）、柏高四川省阆中顺达建筑工程有限公司（承包方）建设工程合同纠纷。
案件争议焦点之一，是原告是否对案涉工程项目享有优先受偿权。
法院认为：首先，法律规定建设工程优先权的享有者为承包人，而不是实际施工人。其次，建设工程优先权的除斥期间按现行法律规定为18个月，原告从退出施工时间至今也超出了该期间的规定。最后，因案涉工程欠款顺达公司在诉讼中申请了财产保全，本院（2020）川1381民初2838号民事判决未支持顺达公司享有优先受偿权。故，对原告的该项请求本院不予支持。
（二）徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2186号案件，张卫星（实际施工人）与徐州市亿佳园林绿化工程处（承包方）、江苏恒龙万相房地产开发有限公司（发包方）建设工程施工合同纠纷。
案件争议焦点之一，是原告是否在建工程折价拍卖价款中享有优先受偿权。
法院认为：因原告与被告亿佳公司之间的合同无效，依据《民法典》第八百零七条的规定，对原告要求确认被告欠付原告的工程款在原告施工的霖岚溪谷建设项目工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权的请求，本院不予支持。
（三）金寨县人民法院（2019）皖1524民初3252号案件，陶海（实际施工人）与陈国友（承包方）、安徽唯信智慧城投资发展有限公司（发包方）建设工程施工合同纠纷。
法院查明：2018年9月18日，唯信智慧城与陈国友签订电缆施工合同， 2018年11月11日，陈国友与陶海签订电缆施工合同，该工程由陶海与杨正刚共同完成。另查明：陈国友、陶海、杨正刚均不具备电缆的施工资质。
关于涉案工程款优先受偿权的问题，法院认为：原告主张工程款优先受偿权未超过法定期限，予以支持。
同样，定远县人民法院（2020）皖1125民初6788号，也支持了原告作为实际施工人，主张工程价款优先受偿权的诉请。
以上四个判决，都是《民法典》及新《建工解释（一）》颁布后的判决，可见实际施工人是否对工程价款享有优先受偿权，在实务中仍存有争议。
实务观点分析
（一）代位权成立的条件
依据《民法典》第535条的规定，代位权成立条件：1.债权人对债务人存在合法有效的到期债权；2.债权人对次债务人存在合法有效到期的债权；3.债务人怠于行使权利影响债权人债权的实现；4.债务人怠于行使与其债权有关的从权利；5.代位标的为非专属于债务人自身的权利。
相较于《合同法》原规定，仅第4个条件（即“与债权有关的从权利”） 发生变更，依据最高院《民法典合同编理解与适用（一）》书中的表述，“从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等”。
（二）建设工程价款优先受偿的权利主体
依据《民法典》第807条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
在最高院《民法典合同编理解与适用（三）》书中，最高院共对六类主体进行了是否是“建设工程价款优先受偿权主体”进行了论述，其中“第二，转包合同和分包合同的承包人不享有建设工程价款优先受偿权。……（略，原《建工解释（二）》第17条）本条规定的本意是，与发包人没有建设工程施工合同关系的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。这是基于平衡保护农民利益和保护交易安全及其他当事人利益的考虑。”
（三）争议问题
结合新《建工解释（一）》第44条规定，实际施工人可以依据民法典第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，提起代位权诉讼。此处的“从权利”应包含建设工程价款优先受偿权，但联系《民法典》807条的立法背景，实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。
从裁判观点来看，影响“实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权”的关键性问题，一是建设工程价款是否具有人身依附性，二是实际施工人主张工程价款本就突破了合同的相对性，是否继续将其权利范围扩大。
虽然，从新《建工解释（一）》第44条字面来看，实际施工人就建设工程价款优先受偿权的诉请可能得到法院支持，但从合同相对性、合同订立时双方意思表示来看，确又存在不合理之处，究竟实际施工人是否享有工程价款优先受偿权、要如何适用优先受偿权，只能在司法实务中寻求更多的解释。
作者介绍
石研 律师
业务领域：争议解决、建设工程施工合同纠纷