'砍头息'型'套路贷'的定性辨析

作者：郝赟，靖霖刑事律师机构票据犯罪研究与辩护部副主任。

内容摘要：贷款人为增进自身利益而对借款人实施的生活事实意义上的'套路'不能直接涵摄为法律规范层面上'套路贷'中的'套路'，认定'套路'须严格遵循规范所框定的不法形式与不法实质。民间借贷单纯收取'砍头息'的，既未实施虚增借贷金额等不法行为，又未形成虚假债权债务关系，故不属于'套路'。'套路'本身内涵着贷款人非法占有目的，其究竟成立何罪须以构成要件检验非法占有目的支配下的具体实施行为。但'砍头息'是否认定非法占有目的应视其计算结果是否超出合法利率而具体分析，且同样不能以非法占有目的判断取代构成要件检验。

关键词：砍头息；套路贷；不法套路；非法占有目的；诈骗罪

导语

2019年7月24日，在浙江省政法委的统筹下，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合印发了《关于办理'套路贷'相关刑事案件若干问题的纪要》（以下简称《纪要》），于当日施行。《纪要》中关于'套路贷'认定的部分内容相较于此前最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年2月28日联合印发、于2019年4月9日施行的《关于办理'套路贷'刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）而言，存在明显的扩张适用，至少是扩张性表述，此举引起了重大争议和广泛讨论。

笔者认为，浙江省《纪要》关于将以'砍头息'形式操作的民间借贷行为认定为'套路贷'的一种行为模式（选择性构成要素）以及与此直接相关的'套路'、借款人明知、贷款人非法占有目的、诈骗罪定性四者间逻辑关系的内容明显存在值得商榷之处，这也是当前争议的焦点所在，对该部分内容的批评是有力的；但讨论中也存在部分批评意见，实为对《纪要》的误读。

一、关于《纪要》的争议焦点

两高两部《意见》指出，''套路贷'，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订'借贷'或变相'借贷''抵押''担保'等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。'对该定义进行拆解，得到'套路贷'的构成要素：其一，非法占有目的；其二，民间借贷形式；其三，形成虚假债权债务；其四，实现（意图实现）非法占有目的。至于行为人通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务系具体以何种费用之名义实施，《意见》并未予以列明。

作为对两高两部《意见》的'细化'，浙江省《纪要》结合当前'套路贷'的新样态，自行对'套路贷'的行为模式包括其具体以何种费用之名义实施进行了补充规定，即'以非法占有为目的，假借民间借贷之名，以低息、无抵押、快速放贷等为诱饵，诱使或者迫使被害人签订'借贷'或变相'借贷'等相关协议，通过收取'家访费''调查费''保证金''中介费''行规费''安装费''利息''砍头息'等一种或者多种费用，虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等一种或者多种方式设置'套路'形成虚假债权债务关系的，属于'套路贷'。'尽管浙江省人民检察院副检察长黄生林在就《纪要》答记者问时表示，'《纪要》关于'套路贷'的文字表述虽然与《意见》不完全一样，但并不冲突，两者在实质内涵上是高度一致的。'但讨论中对此不乏批评之声，认为《纪要》关于'套路贷'行为模式的前述扩张，尤其是将以'砍头息'形式操作的民间借贷行为认定为'套路贷'，系混淆了'套路贷'与民间借贷（包括高利贷），是对两高两部《意见》的违反，不具有正当性。

此外，《纪要》同时认为，'在'套路贷'案件中，只要有'套路'，就可认定非法占有目的。''行为人收取名目繁多的费用，虚增贷款金额、故意设置不平等条款等明显不符合民间借贷习惯，无论对方是否明知，均不影响行为人非法占有目的的认定。'且'具备'套路贷'的构成要素，设置各种'套路'骗取他人财物的，以诈骗罪论处。'结合《纪要》关于将'砍头息'作为'套路'的前述认定可知，民间借贷行为凡收取'砍头息'的，便属利用'套路'的'套路贷'行为，无论借款人对贷款人的交易条件（收取'砍头息'）是否明知，均可直接免证推定贷款人具有非法占有目的，在此一目的下行骗的，以诈骗罪论。这一论证与定性同样引起了强烈反弹。

二、民间借贷收取'砍头息'不属于'套路贷'中的利用'套路'

民间借贷（包括高利贷）中的'砍头息'，系指贷款人在与借款人订立借款合同时或者在向借款人履行交付借款义务时，从本金中预先扣除的部分或者全部利息（或者直接表现为一定费用）。关于民间借贷收取'砍头息'的法律效果，《合同法》第二百条规定：'借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。'《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十七条后段亦规定：'预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。'由此，在以'砍头息'形式操作的民间借贷中，合法发生的或者说为法律所承认的债权债务关系应当系以约定本金扣除'砍头息'后的余额认定实际本金并计算利息，相当于一个新的借款合同在贷款人实际提供的借款数额之条件下成立并生效。

民间借贷收取'砍头息'，表面上仅是要求借款人将原本应当于债务清偿期限届至时交付给贷款人的利息，提前至借款合同生效时即贷款人交付、借款人接受借款时预先部分或者全部为清偿，并未改变利息数额；但本质上，其使得贷款人在收取利息不变的条件下得以减少提供的实际借款本金、使得借款人在支付利息不变的条件下接受的可利用实际借款本金（有效本金）减少、同时导致有效利率（利息与有效本金之比）提高。换言之，以'砍头息'形式操作的民间借贷行为，本质上系假借较高约定本金、较低约定利率之形式掩盖较低有效本金、较高有效利率之实质，显著利于贷款人。由此，从生活事实的意义上观察，将'砍头息'的民间借贷行为模式描述为贷款人为增进自身利益而对借款人实施的'套路'，是形象的，也是可以理解的。

然而，生活事实意义上的'套路'并不能直接涵摄为法律规范层面上'套路贷'中的'套路'。根据两高两部《意见》之规定：'套路贷'中的'套路'在客观行为上表现为'通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务'；即使依照浙江省《纪要》的扩张定义，'套路'的客观侧面也须表现为'虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等一种或者多种方式设置'套路'形成虚假债权债务关系'。质言之，法律规范层面上'套路贷'中的'套路'，须为形成虚假债权债务关系的前述类型化的不法手段，并非仅仅能够被描述为贷款人为增进自身利益而对借款人实施的生活事实意义上的'套路'者便得充足和该当。判断、认定'套路贷'中的'套路'，必须严格遵循前述规范所框定的不法形式（虚增借贷金额等手段）与不法实质（形成虚假债权债务关系）。

就不法形式而言，贷款人实施以'砍头息'形式操作的民间借贷行为，系于向借款人提供借款时（相当于新的借款合同成立并生效时）便预先扣除了'砍头息'。此一行为虽然本质上是以较高约定本金、较低约定利率之形式掩盖较低有效本金、较高有效利率之实质，但由于实际得到履行的借款合同自始便是以贷款人实际提供的借款数额为本金，故贷款人在履行借款合同过程中并不存在虚增借款金额的行为。换言之，即使将贷款人以'砍头息'形式认定较高约定本金为借款数额的行为描述为'虚增借款金额'（相较于较低有效本金而言），该行为也是发生在实际得到履行的借款合同生效前；自借款合同生效伊始，有效本金便以约定本金扣除'砍头息'后的余额计，所谓的'虚增借款金额'并未发生于借款合同履行过程中。由此，民间借贷收取'砍头息'，并不属于虚增借款金额的行为。至于制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等不法行为，则显然与'砍头息'不具有当然的关联性。

就不法实质而言，贷款人实施以'砍头息'形式操作的民间借贷行为，系基于借贷双方的真实合意，所形成的债权债务关系亦是为双方真实意思所承认的。尽管'砍头息'的收取导致有效利率提高，从而可能突破民事强行规范所设定的利率区间而被认定为违法利率、违法之债（包括但不限于高利贷），但这与贷款人单方通过虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等违反借款人真实意思的不法手段所形成的虚假债权债务关系具有明显区别。换言之，基于借贷双方真实合意形成的债权债务关系因违反民事强行法而被认定违法，与基于贷款人单方不法'操作'形成的'债权债务关系'因违反借款人真实意思而被认定虚假，系分别落入经济调控与意思自治的不同范畴。违法性并非虚假性的充分条件，二者更不具有等置性。由此，民间借贷收取'砍头息'所形成的债权债务关系是基于借贷双方真实意思而真实存在的，并不属于虚假债权债务关系。

综合不法形式与不法实质两方面判断，民间借贷收取'砍头息'的，其既未实施虚增借贷金额等不法行为，又未形成虚假债权债务关系，故不属于'套路贷'中的利用'套路'，不可能成立'套路贷'。

这一定性为两高两部《意见》所认可。浙江省《纪要》虽作出将以'砍头息'形式操作的民间借贷行为认定为'套路贷'之一行为模式，同时要求成立'套路贷'还需满足'砍头息'所不可能满足的前述不法形式与不法实质的此种自相矛盾、令人费解的规定，但浙江省人民检察院副检察长黄生林在就《纪要》答记者问时已对此作出解释：'《纪要》规定的'利息''砍头息'和民间借贷中的'利息''砍头息'不同。民间借贷中的'利息''砍头息'，行为人只是纯粹收取利息或是提前支取'砍头息'，没有虚增债权，没有非法占有借款人财物的目的，没有形成虚假债权债务关系。'故应当认为，浙江省《纪要》（至少从前述官方解读来看）其实同样否认将以'砍头息'形式操作的民间借贷行为认定为'套路贷'。

有批评观点认为，浙江省《纪要》系主张民间借贷中的'砍头息'属于'套路贷'手段行为中的虚增借贷金额，这一解读系受《纪要》本身自相矛盾之规定误导的结果。黄生林副检察长在就《纪要》答记者问时已作出解释，但仍存在令人费解之处。其一方面否认将以'砍头息'形式操作的民间借贷行为认定为'套路贷'，另一方面又表示《纪要》规定的'砍头息'与民间借贷中的'砍头息'不同，且并未对所谓'不同'之处作出具体说明。

笔者认为，此一令人费解的区分实为在已经认识到'砍头息'不可能成立'套路贷'、《纪要》存在自相矛盾之处，而又不能对《纪要》有关规定作自我否定的两难窘境下，不得不对该规定作出的'强词夺理'式的'解释'与'找补'，其逻辑存在着明显的因果倒置与循环论证。具言之，该解释系首先将一部分'砍头息'从民间借贷的'砍头息'中分离出来，作为所谓《纪要》规定的不同于民间借贷中'砍头息'的'砍头息'，而区分标准其实便是成立'套路贷'的标准：亦即并非纯粹提前收取利息、而是以非法占有借款人财物为目的、虚增债权、形成虚假债权债务关系（即充足'套路贷'构成要素）的'砍头息'便是所谓《纪要》规定的'砍头息'；而后又将此类'砍头息'认定为'套路贷'。一言以蔽之，前述解释的逻辑系将所谓成立'套路贷'的'砍头息'从民间借贷中分离出来，再将其认定为'套路贷'。然而，'套路贷'的定性系法律论证的结论，在论证脉络中，该终端之'果'不可能倒置为起点之'因'从而作为区分某种'砍头息'与民间借贷的先在标准；事实上，论证起点系'砍头息'的借贷事实，由该事实便应当直接否定'套路贷'的法律评价。因此，并不存在所谓《纪要》规定的不同于民间借贷中'砍头息'的'砍头息'。

三、'套路'内涵非法占有目的的普遍性与'砍头息'的特殊性

浙江省《纪要》规定：'在'套路贷'案件中，只要有'套路'，就可认定非法占有目的。''行为人收取名目繁多的费用，虚增贷款金额、故意设置不平等条款等明显不符合民间借贷习惯，无论对方是否明知，均不影响行为人非法占有目的的认定。'亦即，只要认定'套路贷'中的'套路'，无论借款人对贷款人的交易条件是否明知，均可直接免证推定贷款人具有非法占有目的。

（一）'套路'、借款人明知与贷款人非法占有目的逻辑关系

笔者认为，若严格遵循两高两部《意见》以及浙江省《纪要》关于'套路贷'构成要素中前述不法形式与不法实质的规定，即仅将采用虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等不法手段以形成虚假债权债务关系者认定为法律规范层面上'套路贷'中的'套路'，从而将'砍头息'（生活事实意义上的'套路'）排除在外，那么浙江省《纪要》关于'套路'、借款人明知、贷款人非法占有目的三者逻辑关系的前述认识应当认为是符合行为逻辑和反映实践经验的。

就'套路'与贷款人非法占有目的的逻辑关系而言，贷款人实施前述明显不属于民间借贷应有行为的不法手段即'套路贷'中的'套路'本身，便内涵着故意垒高借款人债务、意图攫取额外利益的非法占有目的，除此以外难以作其他解释。此一对非法占有目的的推定，系基于司法实践中对放贷逻辑的充分认识与总结，与金融诈骗犯罪中对非法占有目的的推定、走私犯罪中对明知的推定以及电信网络诈骗犯罪中对共犯明知的推定等属同一法律推理技术，具有正当性。当然，事实推定可反驳：若具体审查中发现确有证据证明贷款人自身存在受蒙蔽等情形，则关于非法占有目的的事实推定被反驳，非法占有目的被否定。

就借款人明知与贷款人非法占有目的的逻辑关系而言，'套路贷'中借款人对'套路'是否明知其实并不能回溯影响贷款人非法占有目的的先在事实。换言之，贷款人系在先形成非法占有目的，后以此目的为指导对借款人实施'套路'；而借款人系在后被'套路'，并由此形成对'套路'的正、误主观认知，即使具有明知，也只能形成于被'套路'之时或之后。

当然，若存在借贷双方通过平等、自愿协商达成关于前述'套路'之合意的情形，即民法上成立借款人赠与、刑法上成立被害人同意的，则该场合下'套路'系由借贷双方共同造意，借款人作为'套路'的造意参与者自始对'套路'具有明知，如此便得在意思根源上否定贷款人的非法占有目的。有观点以此一情形为假设，批评《纪要》前述规定。然而，这一假设系罔顾放贷行为逻辑、脱离司法实践经验的纯粹的理论推演与思想实验。事实上，若借贷双方确系平等、自愿协商达成关于借贷条件的合意，则贷款人便无需自陷违法风险地以虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等不法手段形成虚假债权债务关系；贷款人能够实施前述'套路'，该行为本身便不可能系通过与借款人平等、自愿协商而取得借款人同意。一言以蔽之，贷款人实施'套路贷'行为本身具有植根于其行为逻辑的单方性，与借贷双方平等、自愿协商达成合意的可能性相矛盾，所谓借贷双方通过平等、自愿协商达成关于前述'套路'之合意的情形，并不现实存在。

另有批评意见认为《纪要》关于借款人是否明知均不影响贷款人非法占有目的认定的规定违反了诈骗罪的本质特征，即行为人以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人或对被害人财物具有支配力的被骗人陷入认识错误，并基于该错误认识为瑕疵意思表示，从而'自愿'处分自己所有或自己支配、他人所有的财物。然而，此一批评意见实为对《纪要》关于贷款人非法占有目的认定与诈骗罪定性二者逻辑关系的误读，以及对犯罪既遂标准与犯罪成立标准的混淆。

关于非法占有目的认定与诈骗罪定性的逻辑关系，前者仅为后者的必要不充分条件。除取得罪中的挪用罪与毁弃罪外，绝大多数侵犯财产罪，主要指取得罪中的夺取罪（占有侵夺罪）、侵占罪与交付罪，均以非法占有目的为主观超过要素。因此，认定贷款人具有非法占有目的，并不意味着'套路'行为一定成立诈骗罪，而是要根据非法占有目的支配下的具体实施行为，以类型化的主、客观构成要件（客观行为与故意内容）检验具体'套路'行为成立何种犯罪。譬如，若贷款人实施'套路'，系持使借款人陷入认识错误并基于该错误认识处分财物的诈骗双重故意，方得成立诈骗罪；但若贷款人虽具有非法占有目的，但其实施'套路'并非意在欺骗借款人，既不在意、也不指望、更不追求借款人被骗，而是如实甚至公然摆明从借款人处攫取不法利益的条件与意思，而后采用不同类型、不同程度的暴力、胁迫、拘禁、滋扰等手段实现（意图实现）非法占有目的的，则显然不成立诈骗罪，而应根据具体实施行为认定为抢劫、非法拘禁、抢夺、敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事、非法侵入住宅等罪名。

《纪要》虽然规定'只要有'套路'，就可认定非法占有目的'，且'无论对方是否明知，均不影响行为人非法占有目的的认定'，但并未规定只要认定非法占有目的，便一律成立诈骗罪。事实上，《纪要》认为'具备'套路贷'的构成要素，设置各种'套路'骗取他人财物的，以诈骗罪论处。''实施'套路贷'过程中，行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒全部或者部分真相，通过诉讼、仲裁等手段，骗取他人财物的，以诈骗罪定罪处罚。'亦即欲将'套路贷'行为认定为诈骗罪，仅认定'套路'构成要素及非法占有目的是不充分的，尚须检视行为是否该当虚构事实、隐瞒真相以行骗的诈骗罪构成要件。同时，《纪要》还规定'实施'套路贷'过程中，行为人针对同一人实施敲诈勒索、强迫交易、抢夺、抢劫、寻衅滋事等侵财型手段非法占有他人财物的，一般以牵连犯择一重罪处罚'。两相结合，不难分析出，《纪要》就'套路贷'行为的定性问题，根本上还是以具体罪名的构成要件为检验标准，并未以非法占有目的判断取代构成要件检验；至于诈骗罪的定性，则仅是作为司法实践中高频发生的情形，被《纪要》单独予以强调。

关于犯罪既遂标准与犯罪成立标准，刑法分则条文规定的构成要件要素系就单独的既遂犯所规定的基本犯罪构成，即犯罪既遂才须充足具体条文的全部构成要件要素；但未完成罪同样成立犯罪，其仅需实现部分构成要件（实行阶段的未完成罪）甚至不需要实现任何构成要件（预备阶段的未完成罪），即犯罪成立标准或者可罚性起点在于着手甚至预备。就贷款人以非法占有为目的、持前述诈骗双重故意而实施'套路贷'的行为而言，若贷款人成功使借款人陷入认识错误并基于该错误认识而处分财物，则系实现了诈骗罪的全部构成要件要素（基本犯罪构成），成立诈骗罪既遂；若贷款人未能走通诈骗罪至既遂的完整行为流程，即未能引起借款人陷入认识错误或者虽引起借款人认识错误但未能使借款人基于该错误认识而处分财物，则成立诈骗罪未遂，这是因为，贷款人已经着手实行诈骗从而开启了借款人不可控的风险，即使具体的、偶然的借款人因高于一般水平的理性而未陷入认识错误，也同样不能否定贷款人诈骗行为的可罚性。借款人明知即属于该情形，因此，《纪要》关于借款人是否明知均不影响贷款人非法占有目的认定的规定并不存在所谓违法诈骗罪本质特征的问题。

综上，若严格遵循两高两部《意见》以及浙江省《纪要》关于'套路贷'构成要素中不法形式与不法实质的规定，将'砍头息'排除在'套路'之外，那么浙江省《纪要》关于'套路'、借款人明知、贷款人非法占有目的三者逻辑关系的规定是具有正当性的。

（二）贷款人收取'砍头息'是否认定非法占有目的需具体分析

与前述关于严格遵循两高两部《意见》以及浙江省《纪要》关于'套路贷'构成要素中不法形式与不法实质之规定的预设不同，浙江省《纪要》将以'砍头息'形式操作的民间借贷行为认定为'套路贷'之一行为模式，结合《纪要》关于'套路'免证推定贷款人非法占有目的的规定，便得出民间借贷凡收取'砍头息'者具有非法占有目的的结论。笔者认为，该结论是存在问题的。

非法占有目的虽是主观要素，但占有目的是否非法则属客观判断的范畴。就夺取罪与交付罪而言，只要行为人没有移转对方财物或者使对方处分财物的财产法上的合法根据，就应当认为行为人的占有目的系非法，即肯认行为人具有非法占有目的。

有观点认为，民间借贷利率即使违法，也系借贷双方合意的结果，故贷款人占有目的不具有非法性。然而，占有目的的非法性存在着违反意思与违反法律两种根据，满足其一即可认定。具言之，贷款人违反借款人意思的占有目的系非法，自不待言。但对于形式上通过借贷双方平等、自愿协商而订立、实质上利率畸高而显著损害借款人利益者，由于借款人在借款合同的磋商阶段处于弱势，其意思容易被贷款人意思裹挟，从而导致借款人实质上的利益受损为形式上的平等、自愿所掩盖和正当化，故法律主动介入，穿透意思自治的表象，直接以强制性规范的形式规定利率上限，从而实质性地提升借款人地位、协助其真正实现意思自由与自身利益。此种法律对意思自治的矫正，在社会法（民商法社会化）领域广泛存在。因此，民间借贷利率违反民事强行法的，即使基于借贷双方合意，同样具有非法性。

关于'砍头息'对民间借贷利率的影响，如前所述，民间借贷收取'砍头息'使得贷款人在收取利息不变的条件下得以减少提供的实际借款本金、使得借款人在支付利息不变的条件下接受的可利用实际借款本金（有效本金）减少、同时导致有效利率（利息与有效本金之比）提高。故在以'砍头息'形式操作的民间借贷中，实际利率（有效利率）高于约定利率。由此，民间借贷中约定利率原本合法的，也可能因收取'砍头息'而导致有效利率违法：该条件下，贷款人没有向借款人主张该部分利息的财产法上的合法根据，贷款人主张的，应当认定其具有非法占有目的。

若'砍头息'直接表现为预先扣除一定费用，则有效利率的计算相对简单：有效利率='砍头息'费用/有效本金。有效利率是否达到违法利率需具体计算，是否认定贷款人非法占有目的同样需具体分析。

若'砍头息'严格依照其原本含义，以预先扣除一定期数利息计（约定本金×约定月利率×'砍头息'计算期数），则有效利率的计算相对复杂：设有效年利率为R（%），约定月利率为r（%），'砍头息'计算期数为n（月），则单利条件下，R=12r/(1-rn)；复利条件下，R=[(1+r)12-1]/[2-(1+r)n]。最终计算得到的有效年利率与约定月利率、'砍头息'计算期数以及计算单利还是复利直接相关：有效年利率与约定月利率和'砍头息'计算期数呈正相关；计算复利者比计算单利者的有效年利率更高。由此，最终得到的有效年利率是否达到违法利率需具体计算，相应地，是否认定贷款人非法占有目的也需具体分析。

由此，根据《纪要》有关规定推得的关于民间借贷凡收取'砍头息'者便具有非法占有目的的结论，并不当然正确。贷款人收取'砍头息'是否认定非法占有目的，需具体分析。

此外，在认定贷款人收取'砍头息'确有非法占有目的的场合，若贷款人以对有效利率违法的计算结果不具有明知或者存在认识错误为由，主张否定非法占有目的，则该抗辩并不能成立。且不考虑贷款人（尤其是机构贷款人）对直接决定其自身盈利的有效利率不具有明知系几乎不可能，即使贷款人果真不明知，其至少对约定本金数额、约定利率以及'砍头息'数额或者计算方法具有明知，此种对不法交易条件构成的明知，足以证成其非法占有目的。若贷款人承认对有效利率具有明知，但以不知该有效利率违法为由，主张否定非法占有目的，则由于该禁止错误（也可能成立涵摄错误）系可避免的认识错误，故该抗辩同样不能成立。

有批评观点认为，即使'砍头息'条件下的有效利率系违法，收取'砍头息'的民间借贷行为在民法上也属合法行为，因而在刑法上更不应当认定违法性（刑法的最后性与谦抑性）。该批评意见系对民事违法性判断的误解：民法对民事合法行为给予依照主体意思创设与实现法律效果的积极评价（意思自治），既然民法对民间借贷收取'砍头息'规定了与主体意思相悖的法律效果，那么便是认定了该行为的民事违法性。另有批评观点认为，民间借贷收取'砍头息'仅为民事违法行为，而不具有刑事违法性。该批评意见则是将民事违法与刑事违法相对立，逻辑关系明显混乱。

四、以'砍头息'形式操作的民间借贷行为之刑法定性

在肯认贷款人非法占有目的的场合，民间借贷收取'砍头息'可能成立侵犯财产性质犯罪，同时可能成立侵犯人身性质犯罪。具体定性则需根据非法占有目的支配下的具体实施行为，以类型化的主、客观构成要件（客观行为与故意内容）检验具体行为成立何种犯罪。譬如，贷款人预先扣除'砍头息'后，采用不同类型、不同程度的暴力、胁迫、拘禁、滋扰等手段实现（意图实现）非法占有目的的，应根据具体实施行为认定为抢劫、非法拘禁、抢夺、敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事、非法侵入住宅等罪名。

但如前所述，民间借贷收取'砍头息'其实并不属于'套路贷'中的利用'套路'，该行为系基于借贷双方的真实合意，所形成的债权债务关系亦为双方真实意思所承认，不但借款人无错误认识，贷款人也无诈骗的双重故意，故即使在肯认贷款人非法占有目的的场合，诈骗罪定性也应当被排除。不过，若贷款人虽未蒙蔽借款人，但其后通过诉讼、仲裁手段，向法庭、仲裁庭隐瞒'砍头息'相关事实，意图借力迫使借款人支付不法利益，从而实现非法占有目的，则成立诈骗罪（三角诈骗）：此一情形下，并非贷款人向借款人收取'砍头息'的行为本身成立诈骗罪，而是贷款人蒙蔽法庭、仲裁庭以谋求借力实现非法占有目的的在后行为成立诈骗罪。

在否定贷款人非法占有目的的场合，民间借贷收取'砍头息'在我国法律框架下则不可能成立侵犯财产性质犯罪（少数外国立法例认为，以法所不容许的手段实现合法财产权利的，系破坏财产平稳秩序，同样成立侵犯财产罪），仅可能成立侵犯人身性质犯罪。譬如，贷款人以不同类型、不同程度的暴力、胁迫、拘禁、滋扰等手段实现合法债权的，应根据具体实施行为认定为故意或过失杀人、故意或过失伤害、非法拘禁、侵犯人身性寻衅滋事、非法侵入住宅等罪名，而不可能成立抢劫、抢夺、敲诈勒索、强迫交易、侵犯财产型寻衅滋事等罪名。值得注意的是，贷款人以轻微暴力、胁迫手段实现合法债权的，在我国法律框架下不成立犯罪（少数外国立法例认定为胁迫罪）：尽管该情形并不被提倡，但在当前'老赖'横行、债务清偿阶段贷款人转为弱势的现实下，不宜对有合法债权的贷款人过分苛责。