网络赌博类犯罪研究系列（二十四）公检法认定捕鱼/棋牌类APP或程序为赌博软件的思路

作者：车冲律师

网络赌博类犯罪研究系列（二十四）

公检法认定捕鱼/棋牌类APP或程序为赌博软件的思路

实务中，认定构成开设赌场罪的逻辑基础往往是考察行为人是否具有建立赌博网站/程序的行为，如果现有证据证实了APP或程序具有赌博功能，也就可以证实具有建立赌博网站的行为，基本上在认定开设赌场上没有了太大争议。

但是也存在一种比较少见的情形，具有正规网文许可证以及游戏版号等合法手续且本身不具有赌博功能的捕鱼/棋牌游戏APP或程序，是否具有构成开设赌场罪的可能？

答案：也有构成的可能。

因此，结论就是无论开发、运营的APP或程序或网站本身是否具有赌博功能，都具有涉嫌开设赌场罪的可能。

赌博是一种以未来某一不确定的事件发生与否作为输赢计算依据的射幸活动，而提供该类活动的场所以及制定赌博规则的行为，无论线下或线下均被认定为开设赌场行为。

而网络赌博中，利用信息网络的APP或程序正是所谓的赌博场所，如果APP或程序中的各项功能包含了赌博规则和为了保障赌博活动的顺利开展的功能，则基本可以断定属于赌博软件。

本律师结合办理类似案件的经验，将公检法等办案单位常用的认定赌博APP或程序或网站的逻辑要点总结如下： 一、在不确定APP或程序是否具有赌博功能的情形下，公检法部门会重点考察如下内容

1.APP或程序中是否具有人民币和游戏内虚拟货币或道具的双向兑换通道

在捕鱼或棋牌类的游戏中，在游戏的过程中往往会涉及到游戏内虚拟货币或道具的消耗与获取。例如，在麻将或斗地主的游戏中，不同玩家在参与游戏前会存在“下注”的行为，而该下注行为在游戏内的下注往往是游戏内的虚拟货币如“欢乐豆”等，等不同玩家在每局结束之后，系统会相互结算玩家之前下注的“欢乐豆”，从而完成整个娱乐活动。捕鱼游戏中，更多的是通过捕鱼道具的购买和消耗来实现捕鱼的游戏效果，或者通过捕获的鱼的种类或“掉落”的装备道具来实现娱乐的目的。

但是在合法的运营模式下，无论是捕鱼类游戏获得和消耗的道具还是棋牌类游戏中获得或消耗的“欢乐豆”，都只是存在单项的流通通道。

即虚拟道具和“欢乐豆”的获得，可以通过多种官方或授权的代理渠道获得，但是不能将游戏后获得的道具或“欢乐豆”与人民币实现再次兑换。

目前大部分网络开设赌场案件都是因为存在游戏内虚拟货币或道具的双向兑换通道而定罪。2.APP或程序中是否具有游戏内虚拟货币或道具的用户之间相互转移的通道

根据2007年公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署即出台的《关于规范网络游戏经营秩序查禁网络赌博的通知》，该通知中明确要求：游戏平台不得提供游戏积分交易、兑换……不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。

该部分条文的规定初衷在于尽可能的防止APP或程序被他人用于赌博活动或者为赌博活动提供便利。实际上并不能因为该类功能的存在而直接的能够认定APP或程序属于赌博软件。

当然，该类功能的设计市面上大多数进行了整改，已经“合规”化。

3.APP或程序中是否具有开设代理或下级代理的功能

在开设赌场的活动中，往往为了尽可能多的发展“赌客”数量和提高赌客活跃度，会设置不同级别的代理和下级代理等账号体系。而且在开设赌场罪的司法解释中，也明确了“为赌博网站担任代理并接受投注的”条款。

因此，如果在办案单位查扣的平台数据中发现相关功能设计，一般即可认定属于开设赌场的赌博软件。

4.APP或程序中是否具有抽头渔利的功能模块

在赌博类APP或程序中，因为涉及到投注之后的输赢计算和不同级别的代理的“抽头”活动，往往在软件开发之初就将赌资的输赢结算和“抽头”功能整合，以实现24小时实时在线提现到账和佣金结算。

5.APP或程序中是否具有禁止赌博活动的风险防控措施

不少捕鱼或棋牌类APP或程序往往在明面上禁止赌博活动，但是实际上对于赌博活动予以放纵或者实际参与其中承担组织者的角色。

下面列举几个比较常见的风险防控措施：

（1）在用户注册平台账户时，在签署的《注册协议》中明确“禁止利用账户实施赌博相关活动”；

（2）在平台内通过静态或动态的公告的形式不断提示用户禁止利用平台进行赌博相关活动；

（3）对涉嫌赌博的玩家无论是主动发现还是他人举报的形式，是否有相应的处理措施；

（4）对利用平台私自倒卖平台内游戏币的“币商”、提供双向兑换通道的代理、渠道商等是否具有相应的惩罚机制。

如果运营平台存在以上防控措施，并实际的贯彻落实，会成为将APP、程序不认定为赌博软件的有利因素。 二、在确定APP或程序不具有赌博功能的情形下，公检法部门会重点考察如下内容

1.APP或程序的开发和运营人员主观上对于平台被他人利用实施赌博活动是否明知

虽然APP或程序中本身并不存在赌博功能，但是他人仍然是可以线下与线上相互结合的方式实现赌博功能和目的。如果APP或程序的开发和运营人员主观上知道所开发和运营的平台被他人利用用于组织赌博活动，那么在两者之间的关系上，其实可以简单的归纳为，他人借助平台实施赌博活动，而开发和运营人员利用平台提供“帮助”行为。

因此，作为平台的开发和运营人员，负有信息网络安全管理义务，在明知APP或程序供他人组织赌博活动的情形下，出于自身牟利的目的，没有采取有效的措施阻止犯罪，而是为赌博犯罪继续提供平台技术支持，已经展现出技术开发人员和运营人员具有积极加入的意思表示。2. APP或程序的开发和运营人员是否具有通过他人组织的赌博活动进而获利的主观意图

该部分跟前述观点存在部分重合。以房卡游戏平台为例，房卡游戏平台的获利模式主要是通过向他人出售房卡的方式实现获利。而房卡的销售除了官方售卖还会允许他人以代理的模式进行售卖，以获得更多的房卡销售业绩。

在该种模式之下，如果代理存在组织赌博的行为，那么必然会带来较高的房卡消耗，进而为平台带来更高的房卡销售业绩，进而导致平台获利进一步增加，最终平台技术开发和运营实现获利。

在该种模式之下，平台的相关人员自主观上已经知道赌博行为的存在，而且为了平台业绩的增长继续放纵代理的组织赌博的行为。事实上两者已经基于“获利”实现了主观趋同性和附和性，使得赌博行为的发展和平台应收之间建立了完整的因果关系。3.APP或程序的开发和运营人员是否适用“技术中立”原则或“实质性非侵权用途”规则

关于技术中立原则，本律师曾在《计算机犯罪研究系列（二十三） 计算机刑事案件中如何正确运用技术的中立特征进行有效辩护》一文中有过论述。现本文中针对开设赌场中的技术中立等内容进行有针对性的论述。

在APP或程序的开发和运营人员中，往往存在一些观念，如：我所开发的技术都是“中性”的，我无法控制他人将该技术用于犯罪活动。正如我开发的棋牌APP本身就是与正规的棋牌软件功能相同，不存在赌博功能，而且我本身也不参与赌博活动的运营或者软件的运。

以上观念有可取的地方，但是并不完全正确，也不形成100%确定的免责理由。

所谓技术中立，无非指的是“技术”本身没有合法和违法的区分。但是本律师认为，技术不是天然形成的，虽然具有工具性质，但是一定程度上是受到技术开发者和使用者意志的控制和影响，反映了技术开发者和使用者的行为目的。这也是刑事案件中能够否定“技术中立”原则的逻辑基础。

在2016年9月#区人民法院在（2015）海刑初字第#号深#市#科技有限公司等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案判决中，就明确载明“以技术中立原则给与法律豁免的情形，通常限于技术提供者，对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或者他人的行为，应受法律制裁”。

上述裁判规则确立了一个重要原则，即我国刑法评价的不是技术本身而是利用技术的行为。如果技术的使用行为可以被刑法评价，则“技术中立”原则的引用并不能导致对技术人员人员刑事责任的豁免。

同样的，从知识产权领域中的概念“实质性非侵权用途”的规则也可以得出类似结论。

在知识产权领域，“实质性非侵权用途”指的是如果一个物品可以被用于非法侵权和合法的用途，那么不能仅仅因为该物品有可能被他人用于侵权用途而推定提供者“应当知道”他人侵权，更不能以此为由被要求承担帮助责任或替代责任。该规则确定的目的在于限缩帮助责任的适用范围。

非常重要的一点，该规则的用途在于用来否定“应当知道”他人实施侵权推断的情形，如果有证据能够证明对于他人实施犯罪行为事实上知道，那么不存在适用“实质性非侵权用途”规则，也就不能引用该规则实现免责的目的。

非常重要的另外一点，如果技术提供者因他人使用其提供的物品或技术从事违法侵权行为而从中获利，那么难以逃脱责任。

因此，在棋牌或捕鱼类APP或程序中，如果案件中已经有证据证明技术开发和运营人员对于他人利用软件实施违法犯罪行为且从该行为中获利，那么自然没有技术中立原则或“实质性非侵权用途”的适用空间。

本文是车冲律师结合办理计算机/网络赌博/网络开设赌场案件中的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。